Editorial

Auch das Jahr 2008 hat viele neue Entwicklungen im Bereich des IT-und Informationsrechts sowie der Rechtsinformatik gebracht. Dies betrifft besonders die verfassungsrechtliche Dimension von Recht und Informationstechnologie. Als das Bundesverfassungsgericht am 27.2.2008 seine Entscheidung in Sachen „Online-Durchsuchung“ verkündete und das neue Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme seine Geburtsstunde erlebte, jubelten Prozessbeteiligte und -beoachter, das Verfassungsgericht sei „im Informationszeitalter angekommen“. Nimmt man die aktuellen Pläne zur Änderung des Grundgesetzes (Regelung einer ausschließlichen IT-Gesetzgebungskompetenz des Bundes, Reform der Verwaltungskompetenzen mit Blick auf IT-Dienstleistungen und IT-Standards etc.) hinzu, avancierte das Jahr 2008 zum „Verfassungsjahr der IT“. Es war aber auch ein Jahr exorbitanter Datenpannen und -skandale, ein Jahr neuer webbasierter Geschäftsmodelle, überraschender Urteile und ein weiteres Jahr gestiegener Internetkriminalität. So stellt sich die Frage, ob Recht und Informatik sich zunehmend entfernen oder nunmehr aufeinander zugehen.

Nicht nur vor diesem Hintergrund stellte sich für den Vorstand und uns als Herausgeber die Frage, wie die Schriftenreihe der Deutschen Gesellschaft für Recht und Informatik auf diese Umbrüche angemessen reagieren kann. Die rasanten Entwicklungsschübe gerade im Bereich der Informations- und Kommunikationstechnologien und damit zusammenhängend die immer neuen Fragestellungen im Bereich des Informationsrechts und der Rechtsinformatik ließ uns sinnvoll erscheinen, für die Publikationen unserer Gesellschaft ein anderes Format in Betracht zu ziehen. Lag der Fokus in der bisherigen Form der Tagungsbände auf der Auf- und Nachbereitung der jeweiligen Jahrestagung, sollen der Blick – und die Leserreichweite – der Veröffentlichungen in Zukunft erweitert werden. Unser Ziel ist es, die vorliegende Reihe inhaltlich breiter anzulegen. Diese soll sich nicht mehr nur auf die schwerpunktmäßige Betrachtung der konkreten Jahrestagung beschränken. Vielmehr soll das neue Format einen Überblick über die wesentlichen Entwicklungen des IT- und Informationsrechts sowie der Rechtsinformatik insgesamt in dem betreffenden Jahr vermitteln. Daher werden die alten „Tagungsbände“ nunmehr durch „Jahresbände“ ersetzt. Auf diese Weise soll – im Laufe der Zeit – eine Chronik des IT-Rechts und der fächerübergreifenden Disziplinen entstehen, die es Ihnen als Leser – und Sammler – der Bände ermöglicht, nicht nur die aktuellen fachlichen Entwicklungen in Wissenschaft und Praxis nachzuvollziehen. Gleichzeitig wird Ihnen die Sammlung der Tagungsbände in den nächsten Jahren und Jahrzehnten eine Zeitreise zu den Entwicklungsstationen von Recht und Informatik ermöglichen. So wird es in Zukunft spannend sein, in den Jahresbänden zurückzugehen und diese Entwicklung mit all ihren Entwicklungsschritten und Wegbereitern, aber auch Kuriositäten, Überraschungen, Irrwegen und Meilensteinen nachzuvollziehen. Den Grundstein dieser Chronik legt dieser neue Jahresband 2008.

Aus diesem Grund sollen die Jahresbände eine Struktur erhalten, die es Ihnen ermöglicht, die Entwicklungen unseres Betrachtungsgegenstandes in dem jeweiligen Berichtsjahr möglichst aussagekräftig und umfassend aufzugreifen. Natürlich bleiben auch weiterhin die Auf- und Nachbereitung der jeweiligen DGRI-Jahrestagung, namentlich die Plenarbeiträge aus der Jahrestagung und Berichte aus den Workshops, das Herzstück des Bandes: Indem sie jeweils aktuelle Themen aufgreifen, spiegeln sie wesentliche Kernpunkte des Berichtsjahres wider und sollen daher ihren prominenten Stellenwert beibehalten. Andere Kategorien und Themen treten – wie sich der neuen Ordnung des Inhaltsverzeichnisses entnehmen lässt – hinzu und ergänzen, über den bisherigen Tagungsband hinausgreifend, die Schrift zu einem Jahresband. So sollen weitere bedeutsame Entwicklungen des Berichtsjahres in Rubriken wie dem „IT-Rechtsthema des Jahres“ aufbereitet und herausragende Persönlichkeiten der Rechtsinformatik bzw. des Informationsrechts in einer eigenen Rubrik gewürdigt werden. Abgerundet wird diese neue Struktur der Bände durch eine Jahreschronik, die die Veränderungen in der Deutschen Gesellschaft für Recht und Informatik aufzeichnet und widerspiegelt.

Der vorliegende Jahresband 2008 greift das Thema „Verfassungsjahr 2008“ prominent auf. Prof. Dr. Wolfgang Hoffmann-Riem, langjähriger Bundesverfassungsrichter und Berichterstatter in zahlreichen IT-bezogenen Verfassungsprozessen (zuletzt in Sachen Online-Durchsuchung, Kfz-Kennzeichenerfassung und Vorratsdatenspeicherung), gibt in seinem Beitrag „Braucht der Datenschutz ein neues Grundrecht?“ einen weiterführenden Überblick zu der grundrechtlichen Relevanz der Informationstechnologien und beleuchtet damit instruktiv das prägende IT-Rechtsthema dieses Jahres. Ergänzt wird der „Jahresrückblick“ durch Beiträge aus der Jahrestagung. Dazu gehören unter anderem die beiden Beiträge von Dr. Michael Zinke und Klaus-Jürgen Rünger zum Thema „Green-IT“, sowie der Aufsatz von Thomas Bradler, der sich mit dem „Praktischen Verbraucherschutz gegen unseriöse Internetanbieter“ beschäftigt und eine wahre Fundgrube überwiegend unveröffentlichter Entscheidungen zum Thema enthält. Ein Dauerthema – und (leider) wieder brandaktuell – auch der Beitrag „Widerrufsbelehrung im Fernabsatz: Ist weniger mehr?“ von Dr. Mathias Lejeune; die Workshopberichte von RA Thomas Fischer (Workshop 1), RA Dr. Nils Rauer (Workshop 2), Prof. Dr. Dirk Heckmann (Workshop 3) und RA Oliver Meyer (Workshop 4) zeichnen einzelne, überwiegend praxisnahe Rechtsfragen des Jahres 2008 nach. Besonders gewürdigt werden ab diesem Jahr auch die Preisträger der DSRI, der Stiftung der Deutschen Gesellschaft für Recht und Informatik: Um dem Leser die Nachwuchstalente und ihre Werke nahe zu bringen, sind Zusammenfassungen der preisgekrönten Arbeiten sowohl des DSRI-Wissenschaftspreises wie des DSRI-Absolventenpreises abgedruckt. Als herausragende Persönlichkeit der Rechtsinformatik stellen wir Ihnen einen ihrer Begründer und seit diesem Jahr zugleich Ehrenmitglied der Deutschen Gesellschaft für Recht und Informatik vor, Prof. Dr. iur. Dr. rer. nat. Herbert Fiedler. Abgerundet wird der Band durch die Jahreschronik der DGRI, die die internen Neuerungen und Veränderungen im Jahre 2008 widerspiegelt.

Damit entsteht nicht nur ein umfassendes Bild des „Vereinslebens“ und der Arbeit der Deutschen Gesellschaft für Recht und Informatik, sondern zugleich auch ein Jahres-„Bilderbogen“ unserer vielfältigen fachlichen Bezüge. Die neue Struktur der Jahresbände wird in Zukunft den Grundstein für eine neue „historische“ Perspektive auf die Schnittstellen von Recht und Informatik eröffnen.

Wir hoffen, dass die Lektüre dieses Jahresbandes Ihnen, liebe Leserinnen und Leser, nicht nur heute, sondern auch zukünftig, in der erwähnten historischen Perspektive, zugleich Erkenntnisgewinn und Freude bedeuten wird.

Berlin/Passau, im Januar 2009 | Prof. Dr. Dirk Heckmann
| Dr. Anselm Brandi-Dohrn

Jahreschronik 2008

Anselm Brandi-Dohrn*)

Jahrestagung der DGRI

Die diesjährige Jahrestagung in Frankfurt vom 9.–11.10.2008 befasste sich unter dem Leitthema „Neue ökonomische, ökologische und politische Herausforderungen für IT und IT-Recht “ mit verschiedenen aktuellen Problemstellungen:

So ging es im Auftaktreferat von Richter am BVerfG a. D. Prof. Dr. Hoffmann-Riem um das Thema „Braucht der Datenschutz ein neues Grundrecht?“; anschließend stellte Dr. Zinke aus dem BMWi das Förderprogramm des Bundes „e-Energy“ und die verschiedenen derzeit laufenden Projekte vor; Herr Rünger von IBM beleuchtete das Thema „Green IT“ anschließend aus Sicht eines IT-Serviceanbieters. Der Freitagnachmittag war insgesamt vier Workshops gewidmet – unter der Moderation von Herrn Handgrätinger wurden verschiedene Aspekte von „ITIL“ (IT Infrastructure Library) beleuchtet, RA Heymann und RA Dr. Wimmers befassten sich mit „neuen Geschäftsmodellen bei der Entwicklung und Vermarktung von IT-Technologien und Produkten“, aktuelle Fragen des Datenschutzrechts behandelte Workshop III unter der Moderation von Prof. Dr. Heckmann und unter der Moderation von Prof. Vogel befasste sich Workshop IV mit Einzelheiten der GNUv.3, Lizenzfragen beim Outsourcing und dem Arbeitnehmererfinderrecht.

Die Vorträge des Samstags standen unter dem Titel „Faktische Grenzen des Verbraucherschutzes im Internet“: Nach einer Darstellung von Fallgestaltungen und aktueller Rechtsprechung insbesondere zu versteckten Vertragsangeboten durch Herrn Bradler vom Verbraucherzentrale Bundesverband eV ging Richter am BGH Dr. Graf den Möglichkeiten nach, unseriöses Verhalten im Internet strafrechtlich zu ahnden. Zuletzt ging RA Dr. Lejeune auf die Neufassung der Widerrufsbelehrung im Fernabsatzrecht ein, die durch den wenige Tage zuvor veröffentlichten Entwurf der EU-Richtlinie für Verbraucherverträge schon wieder droht, Makulatur zu werden.

Die mit insgesamt rund 140 Teilnehmern wiederum hohe Beteiligung belegt das gute Gespür für aktuelle und wichtige Fragestellungen derjenigen, auf deren Vorschläge aus dem Kreis der Mitglieder das Tagungsprogramm zurückging.

Veranstaltungen der DGRI in 2008

15. Drei-Länder-Treffen, Salzburg, 26.–28.6.2008

Das nun bereits 15. Drei-Länder-Treffen fand vom 26.–28.6.2008 turnusgemäß wieder in Österreich statt, und zwar in Salzburg. Die Referate standen unter dem Haupt-Thema „IP-Ansprüche und ihre Durchsetzung “. Unterthemen waren dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, den Schadenersatz- und weiteren Ansprüchen im Hauptsacheverfahren sowie der Prozesstaktik und Beweisermittlung im Lichte der EU-Rechtsdurchsetzungsrichtlinie gewidmet, jeweils aus deutscher, österreichischer und schweizerischer Sicht. Unter den rund 50 Teilnehmern entspann sich wie in den vergangenen Jahren eine lebhafte rechtsvergleichende Diskussion über die jeweiligen Prozesssysteme und die Möglichkeiten, die jeweiligen Vorzüge in Rechtsstreitigkeiten durch Wahl des Gerichtsortes auszunutzen.

Herbstakademie, Essen, 10.–13.9.2008

Vor der Jahrestagung im Oktober fand auch in diesem Jahr wieder die von DGRI und DSRI gemeinsam unter Federführung der DSRI veranstaltete 9. Herbstakademie in der Zeche Zollverein in Essen statt. Der „Call for Papers“ hat ein umfangreiches Programm mit einer Vielzahl von Vorträgen unter dem Oberthema „Von AdWords bis Social Networks – Neue Entwicklungen im Informationsrecht “ ergeben. Der mit rund 130 Teilnehmern immer weiter steigende Zuspruch zeigt, wie erfolgreich das Format dieses speziell für die jüngeren IT-Rechtler gedachten intensiven Seminars ist.

Sitzungen der Fachausschüsse

FA Vertragsrecht, Frankfurt, 4.4.2008

Der FA Vertragsrecht hielt am 4.4.2008 in den Räumen von Heymann & Partner, Frankfurt am Main, eine Sitzung mit den folgenden Themen ab: „Vergabe von IT-Leistungen – aktuelle Entwicklung der vergaberechtlichen Vorgaben“ (RA Mitrenga) und „Widerrufsbelehrungen im Online-Business“ (RA Stögmüller).

FA Wirtschaftsrecht/Steuerrecht, Essen, 28.5.2008

Der FA Wirtschaftsrecht/Steuerrecht veranstaltete am 28.5.08 in Essen eine Sitzung zum Thema „Elektronischer Datenzugriff durch die Finanzverwaltung“ (Prof. Drüen).

AK Outsourcing, Frankfurt, 25.4.2008

Die Frühjahrssitzung des AK Outsourcing befasste sich mit dem Themenschwerpunkt „Leistungsbeschreibungen“. Herr Dr. Peter Peters, Partner bei McKinsey, hielt das Hauptreferat zum Thema „Die Entwicklung von Leistungsbeschreibungen und Anforderungsparametern“. Er gab einen Überblick über Pros und Cons typischer Leistungsparameter, bis hin zu den neuesten, stärker dynamisierten Anforderungen. Herr Heymann ergänzte die Sitzung durch ein kurzes Koreferat zum Thema „Dogmatische Rahmen für die Auslegung und Ergänzung von Leistungsbeschreibungen“.

Die Herbstsitzung des AK Outsourcing am 31.10.2008 in Frankfurt befasste sich mit dem Thema „Gibt es deutsche, europäische und weltweite Marktstandards für Outsourcing Deals, Haftung, Vertragsstrafen, Change Request, Directed Changes und IP-Rights?“

DGRI/CR – Seminare

Seit der Jahrestagung im Herbst 2007 wurden folgende Seminare des Verlags Dr. Otto Schmidt in Kooperation mit der DGRI durchgeführt:

Am 16.11.2007 in Köln zum Thema „Aktuelle Probleme des Informationsrechts “ (Telemediengesetz/Web 2.0/Kundenschutz/TKÜV) mit den Referenten RA Prof. Dr. Fabian Schuster, RA Dr. Peter Schmitz; – die „Kölner Tage des Informationsrechts, Köln, 10.–11.4.2008 , standen unter dem Titel „Brennpunkte im IT- und Internetrecht –Aktuelle Entwicklungen und praxisorientierte Gestaltungslösungen“. Unter der Moderation von RA Prof. Bartsch und RA Prof. Schneider ging es u. a. um traditionelle und moderne Softwarenutzung, aktuelle Fragestellungen der Open Source Software, Konvergenz der Technik und Verträge, Fallstricke und Haftung bei der Rechnungslegung, Vermögensausweis und Finanzierung von Software, Vertragsabschluss im Netz, IT-Sicherheit und Haftung der Beteiligten;

am 30.5.2008 in Frankfurt zum Thema „IT-Outsourcing “ mit den Referenten RA Heymann, RA Dr. Scheja und RA Dr. Lensdorf. Dort ging es um Fragen der wirtschaftlichen und rechtlichen Voraussetzungen des IT-Outsourcing, um Gestaltungsüberlegungen für die Umsetzung, Ablauf- und Ausschreibungsprozess, Vertragsgestaltung, Leistungsbeschreibung, Aspekte der Vergütung und Übertragung von Assets sowie Personalübergang;

die Veranstaltung „Geschäfte im Netz “ am 13.6.2008 in Köln befasste sich mit aktuellen Entwicklungen und praxisorientierten Gestaltungslösungen rund um die Themen Verantwortlichkeit im Netz, Telemediengesetz, Überwachung und Datenschutz, Online-Marketing und Software. Referenten waren RA Prof. Schuster; RA Dr. Schmitz und RA Eckhardt;

erneut wurde das Seminar „Softwareverträge aus Anbieter- und Anwendersicht “ in München am 20.6.2008 unter den bewährten Referenten RA Prof. Schneider und RA Intveen abgehalten. Hier ging es um Fallstudien zu Softwareprojekten mit kontroversen Positionen zu den Themen Vertragstypologie, AGB-rechtliche Fragestellungen, Verträge über zusätzliche Leistungen sowie ausgewählten Problemen der Software-Anpassung und -Erstellung.

RA Dr. Marco Gercke referierte am 24.10.2008 in Frankfurt a. M. zum Thema „Praxisrelevante Aspekte des Computer- und Internetstrafrechts “ unter besonderer Berücksichtigung aktueller Entwicklungen in der Gesetzgebung und Rechtsprechung. Das Thema umfasste die Bekämpfung der Internetkriminalität, das neue Computerstrafrecht insbesondere hinsichtlich seiner Auswirkungen auf Maßnahmen zur Gewährleistung der IT-Sicherheit, das Urheberstrafrecht im Kampf gegen Nutzer von Tauschbörsen sowie Fragen der Online-Durchsuchung.

Zum Thema „Verträge zur Anpassung, Erstellung, Überlassung und Pflege von Software “ referierten RAin Elke Bischof und RA Prof. Schneider in Köln am 31.10.2008 . Themen waren u. a. die Vertragstypologie, Vertragsgestaltung, AGB, Mängel, Leistungsbeschreibungen, Leistungsstörungsrecht und viele Detailfragen mehr.

Über die „Haftung für Softwaremängel “ referierte RA/FA IT Michael Intveen in München am 17.11.2008 : Behandelt wurden Verträge über den Erwerb von Standard-Software, über die kundenspezifische Anpassung von Standard-Software und über die Erstellung von Individual-Software sowie Software-Pflegeverträge in ihren Einzelheiten der Programm- und Leistungsbeschreibung, der Ablieferung, Vergütung und Haftung.

Sonstige Veranstaltungen

In Umsetzung des Vorstandsbeschlusses, sich verstärkt um die IT-Interessierten in der Richterschaft zu bemühen, hat die DGRI gemeinsam mit der Deutschen Richterakademie ein Seminar „IT-Recht vor Gericht “ in Wustrau vom 21.–25.1.2008 abgehalten und hierzu zahlreiche Referenten aus dem Kreis der DGRI beigesteuert. Die Tagung wurde von den Teilnehmern so gut bewertet, dass das Niedersächsische Justizministerium sie erneut in das Jahresprogramm (evtl. 2010) aufnehmen möchte.

Aus dem Habilitanden-Workshop der letzten Jahrestagung ist das Wissenschaftliche Forum für Recht und Informatik (WiFoRI) hervorgegangen, das zum ersten Mal am 14.3.2008 in Würzburg getagt hat. Die Referate waren den Themen „Informationsrecht als eigene Disziplin“, „Formalisierung des Rechts“ und „Rechtskonforme Gestaltung komplexer IT-Infrastrukturen“, „E-Government oder (Public) e-Governance“ sowie „Information als Herausforderung und Informatik als Hilfsmittel für die Rechtsanwendung im Straf- und Strafprozessrecht“ gewidmet.

Von unserem Beiratsmitglied Herrn Broda geleitet wurde die diesjährige Net-ID 2008 vom 3.–4.3.2008 in Basel . Dort ging es unter anderem um Themen in den Bereichen Bedeutung der Privatsphäre, E-Government, eIDs und e-Health, Business ID Projects, SmartCards, European Identity-Management-Projects und OpenID.

Die diesjährige IFCLA-Konferenz fand in Paris vom 5.–6.6.2008 statt. Die IFCLA, als Dachverband der nationalen Vereinigungen des IT-Rechts von der DGRI unterstützt, stellte die Tagung unter das Oberthema „IT Law Challenges in a Changing World – Global, Virtual, Open & Outsourced“.

Die KnowRight 2008 fand in Kraków vom 18.–19.9.2008 statt. Die verschiedenen Referate befassten sich mit Fragen des Zusammenspiels von Immaterialgüterrechten, Informationsrechten, ethischen Fragen der Zivilgesellschaft und Informationstechnologie. Die Konferenz wird jeweils von der österreichischen OCG organisiert und gemeinsam mit der GI und in diesem Jahr erstmalig auch der DGRI veranstaltet.

Vorschau auf 2009

9. Internationale Tagung Wirtschaftsinformatik, Wien, 25.–27.2.2009 mit den Themen: Business Services – Konzepte, Technologien, Anwendungen. Ort: Universität Wien

Internationale Konferenz des Landesdatenschutzbeauftragten, Potsdam, 18.–19.6.2009 : Schon jetzt können Sie sich den Termin der nächsten Internationalen Konferenz des Landesdatenschutzbeauftragten Potsdam vormerken, die Fragen des Datenschutzes und der Datenverwendung gewidmet ist und traditionell von der DGRI unterstützt wird.

Das 16. Drei-Länder-Treffen findet vom 25.–28.6.2009 in der Villa Vigoni, Oberitalien, statt. Der traditionelle rechtsvergleichende Ansatz bezieht diesmal auch die italienische Rechtslage ein und behandelt aktuelle Fragen der Access-Provider-Haftung, der Privatsphäre und Meinungsfreiheit im Netz sowie der Nutzungsrechte an IT (insbesondere bei Outsourcing und Gebrauchtsoftware).

Jahrestagung der DGRI 2009, Potsdam, 1.–3.10.2009 : Die nächste Jahrestagung der DGRI findet in Potsdam statt – das Programm wird rechtzeitig in den üblichen Medien verbreitet.

Stellungnahmen der DGRI

Der FA Vertragsrecht hat in Zusammenarbeit mit dem FA Softwareschutz in einer Sondersitzung eine Stellungnahme zu der Initiative des BMJ und der Justizminister/-innen der Länder zur Änderung der Insolvenzordnung (Neuregelung des § 108a InsO) erarbeitet und 2007 als Beilage zum Novemberheft von CR veröffentlicht.

Der FA Datenschutz setzte sich mit dem Entwurf eines Bundesdatenschutzauditgesetzes auseinander und verfasste eine zweite Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesdatenschutzgesetzes .

Der Text der Stellungnahmen kann jeweils abgerufen werden unter http://www.dgri.de/dateien/stellungnahmen.

Preise und Auszeichnungen

Der diesjährige DSRI- Wissenschaftspreis wurde Frau Dr. Ulrike Gedert, Bad Zwischenahn, verliehen für ihre Dissertation „Der angemessene Schadensersatz bei der Verletzung Geistigen Eigentums“.

Der DSRI-Absolventenpreis ging – zu gleichen Teilen – an Frau Susanne Klein, Hannover, für ihre Masterthesis „Die Richtlinie zur Durchsetzung der Rechte des Geistigen Eigentums vom 29. April 2004 (2004/48/EG) unter besonderer Berücksichtigung des Prozessrechts“ und an Herrn Timoleon Kosmides, München, für seine Magisterarbeit

„Haftung für unzulässige Verarbeitung personenbezogener Daten –Datenschutzrechtliche Beurteilung des Datenumgangs innerhalb der griechischen Kreditauskunftei TEIRESIAS AG nach europäischem und griechischem Recht unter besonderer Berücksichtigung des deutschen Rechts“.

Die Preise wurden im Rahmen des Gala-Diners der Jahrestagung in der Alten Oper Frankfurt übergeben. Eine Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse der preisgekrönten Arbeiten finden Sie in diesem Jahrbuch.

Beschlüsse/Satzung/Vorstand + Beirat

Satzungsänderungen

Auf Vorschlag des Vorstands der DGRI hat die Mitgliederversammlung am 5.10.2007 in Köln die folgenden Änderungen der Satzung der DGRI beschlossen, um die Satzung an die Gründung der DSRI anzupassen und das Schlichtungswesen formal in der Satzung zu regeln:

§ 2 (2) der Satzung der DGRI wird wie folgt geändert:

Am Ende des letzten Spiegelstrichs wird nach dem Wort „Gesetzgebungsverfahren“ der Punkt durch einen Strichpunkt ersetzt und als weiterer Spiegelstrich hinzugefügt:

„die Förderung des Nachwuchses auf dem Gebiet des Informations- und Kommunikationsrechts einschließlich der mittelbaren Unterstützung der satzungsgemäßen Aufgaben der gemeinnützigen Deutschen Stiftung für Recht und Informatik (DSRI).“

§ 2 (2) der Satzung der DGRI wird wie folgt geändert:

Am Ende des letzten Spiegelstrichs wird nach dem Wort „Gesetzgebungsverfahren“ (bzw. bei Annahme des Vorschlages gemäß vorstehender Ziffer 1 nach dem Wort „(DSRI)“) der Punkt durch einen Strichpunkt ersetzt und als weiterer Spiegelstrich hinzugefügt:

„ die Einrichtung und Unterhaltung einer Schlichtungsstelle zur Beilegung von Streitigkeiten auf dem Gebiet des Informations- und Kommunikationsrechts.“

§ 6 der Satzung der DGRI wird wie folgt geändert:

Der Punkt nach „(§ 11)“ wird gestrichen und im Anschluss hinzugefügt:

„d) die Schlichtungsstelle (§ 14).“

Nach § 13 der Satzung der DGRI wird folgender § 14 eingefügt:

„§ 14 Schlichtungsstelle

(1)@ Bei der Gesellschaft besteht eine Stelle, die von jedermann zur Beilegung von nationalen und internationalen Streitigkeiten auf dem Gebiet des Informations- und Kommunikationsrechts angerufen werden kann („Schlichtungsstelle“). Die Schlichtungsstelle versucht, Meinungsverschiedenheiten auf dem Wege der außergerichtlichen Streitbeilegung zu beseitigen. Sie kann nach Maßgabe der Schlichtungsordnung auf gemeinsamen Antrag der Parteien auch als Schiedsgericht tätig werden. Das oberste Ziel des Schlichtungsverfahrens ist das Erreichen einer einvernehmlichen Regelung im Sinne beider Parteien.

(2)@ Die Schlichtungsstelle wird vertreten durch ihren Leiter. Der Leiter wird durch den Vorstand berufen und abberufen.

(3)@ Der Leiter soll die Schlichtereigenschaften nach den Vorgaben der Schlichtungsordnung besitzen.

(4)@ Der Vorstand der Gesellschaft erlässt eine Schlichtungsordnung, die die Tätigkeit der Schlichtungsstelle regelt. Die Schlichtungsordnung soll insbesondere enthalten:

1.@ eine Beschreibung der Tätigkeit der Schlichtungsstelle,

2.@ eine Regelung für den Ablauf einer Schlichtungsverfahrens, insbesondere

a)@ die Zusammensetzung des Schlichtungsteams,

b)@ die Durchführung der Schlichtung,

c)@ die Wirkung des Schlichtungsergebnisses,

3.@ eine Regelung für den Einsatz des Schlichtungsteams als Schiedsgericht,

4.@ eine Kostenregelung für das Schlichtungsverfahren,

5.@ eine Honorarregelung zugunsten der Mitglieder des Schlichtungsteams,

6.@ eine Regelung zur Aufwandsentschädigung der Gesellschaft,

7.@ eine Regelung zur Aufwandentschädigung des Leiters der Schlichtungsstelle.

(5)@ Der Leiter der Schlichtungsstelle kann sich mit Zustimmung des Vorstandes zur Erfüllung der verwaltungsmäßigen Aufgaben der Geschäftsstelle der Gesellschaft bedienen.

(6)@ Der Leiter der Schlichtungsstelle hat auf der ordentlichen Mitgliederversammlung einen Bericht über die Tätigkeit der Schlichtungsstelle seit der vorangegangenen ordentlichen Mitgliederversammlung abzulegen.“

§§ 14–16 der Satzung der DGRI werden wie folgt neu gezählt:

Die bisherigen §§ 14–16 werden redaktionell neu gezählt als §§ 15–17.

Neue Mitglieder in Vorstand und Beirat

In den Vorstand neu berufen wurde Herr Dr. Robert G. Briner , Partner der Kanzlei CMS von Erlach Henrici, Zürich, als im Bereich des IP- und IT-Rechts ausgewiesener Experte in der Schweiz. Er hat insbesondere publiziert zu Fragen des Internetrechts und des elektronischen Geschäftsverkehrs. Herr Briner ist der DGRI seit vielen Jahren eng verbunden und Mitgliedern insbesondere aus seiner Tätigkeit im Rahmen der Organisation der DGRI-Drei-Länder-Treffen bekannt.

Für den Beirat konnte die DGRI als neue Mitglieder gewinnen Prof. Dr. Erhard Satzger (Universität Karlsruhe (TH), Karlsruhe Service Research Institute) und Martin Schallbruch (BMI).

Prof. Dr. Satzger ist Director Service Research der IBM Deutschland. Er hat das „Karlsruhe Service Research Institute“ 2008 mitbegründet und führt die Forschungsgruppe „Service Innovation & Management“. Seine Laufbahn ist gekennzeichnet durch den Wechsel zwischen wissenschaftlichen und industriellen Aufgaben – zusätzlich zur Habilitation und zu Lehr- und Forschungstätigkeit an Universitäten erwarb er mehrjährige Erfahrung in Führungspositionen in der IT-Industrie im In- und Ausland. Seine Forschungsschwerpunkte liegen auf der Gestaltung und dem Management von IT-basierten und -unterstützten Dienstleistungen.

Martin Schallbruch ist seit Anfang 2002 IT-Direktor im Bundesministerium des Innern. Nach dem Studium von Informatik, Rechtswissenschaft und Soziologie leitete er zunächst das IT-Servicezentrum der Humboldt-Universität zu Berlin, bevor er 1998 als persönlicher Referent von Frau Staatssekretärin Zypries in das Bundesministerium des Innern wechselte.

Schlichtung/Sonstiges

Schlichtungsordnung

Die DGRI hat seit kurzem eine neue Schlichtungsordnung (bereits als Beilage 5/2008 der CR zirkuliert). Diese vom Schlichtungsausschuss erarbeitete Neufassung hat das Verfahren verbessert mit dem Ziel, es für die Beteiligten attraktiver zu gestalten. Neben Klarstellungen zum Verfahren und einer Neuregelung der Gebühren wird die Möglichkeit des Wechsels von der Schlichtung zum Schiedsverfahren stärker herausgestellt. Das DGRI-Schlichtungsverfahren ist ein für den IT-Bereich in Deutschland in dieser Form einzigartiges Angebot, das zum Standard-Repertoire des Vertragsjuristen insbesondere beim Abfassen von Softwareprojektverträgen und Softwareerstellungsverträgen gehören muss. Die Bekanntheit der DGRI über den Kreis der Mitglieder hinaus lebt – auch – von der Verbreitung und der Nutzung dieses Instruments vorgerichtlicher Streitschlichtung.

Schlichtungen im Jahre 2008

Im Jahr 2008 (Stand: Mitte November 2008) sind fünf neue Schlichtungsanträge eingegangen, die sich sämtlich auf Streitigkeiten bei der Erbringung von TK-Leistungen bzw. bei der Entwicklung komplexer IT-Systeme bezogen. Die Gegenstandswerte bewegen sich zwischen 600 TEu-ro und 5 Mio. Euro.

In 2008 konnten zwei Schlichtungsverfahren erfolgreich abgeschlossen werden, jeweils durch Vergleich.

Webseite

Die DGRI hat einen neu gestalteten Internet-Auftritt! Die durch erfahrene Layouter und Grafiker ansprechender gestaltete Webseite ist wie bisher abrufbar unter http://www.dgri.de. Im Zuge der stärker länderübergreifenden Aktivitäten der DGRI ist die Präsentation der DGRI im Internet nun auch auf Englisch verfügbar.

Der DGRI gemeldete Neuerscheinungen

(Hinweis: Die Liste stellt eine – nicht repräsentative – Auswahl der Neuerscheinungen des Jahres 2008 dar; mit ihr ist keine Wertung des Inhaltes oder der Bedeutung des Werkes verbunden)

Dreier/Vogel, Software- und Computerrecht, UTB Uni-Taschenbücher Recht und Wirtschaft, Bd. 2938, 2008

Kahler/Werner, Electronic Banking und Datenschutz, Springer, Berlin 2007

Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, Otto-Schmidt-Verlag 2007

Hoeren, IT-Vertragsrecht, Otto-Schmidt-Verlag 2007

Hoeren, Internet- und Kommunikationsrecht, Otto-Schmidt-Verlag 2007

Redeker, IT-Recht, C. H. Beck-Verlag, 4. Aufl. 2007

Taeger/Wiebe (Hrsg.), Aktuelle Entwicklungen im Informationstechnologierecht – Tagungsband zur Herbstakademie 2007, Oldenburger Verlag für Wirtschaft, Informatik und Recht, 2007

Büchting/Heussen, Beck’sches Rechtsanwaltshandbuch, C. H. Beck Verlag, 9. Aufl. 2007

Heussen, Handbuch Vertragsverhandlung und Vertragsmanagement, Otto-Schmidt-Verlag, 3. Aufl. 2007

Heussen, Machiavelli für Streithammel, FAZ-Buch, 2007

Hladjk, Online-Profiling und Datenschutz, Frankfurter Studien zum Datenschutzrecht 30, Nomos-Verlag, Baden-Baden 2007

Kilian/Heussen, Computerrechtshandbuch, 25. Ergänzungslieferung, C. H. Beck Verlag, 2007

Schöwerling, E-Learning und Urheberrecht an Universitäten in Österreich und Deutschland – Urheberrechtliche Rahmenbedingungen für die Entwicklung von E-Learning-Angeboten an Universitäten, Schriftenreihe Infolaw Bd. 1, Verlag Medien & Recht, 2007

Jahreschronik 2008

Fußnoten

*)

RA Dr. Anselm Brandi-Dohrn, Maître en Droit, Berlin. Stellvertretender Vorstandsvorsitzender der DGRI.

Braucht der Datenschutz ein neues Grundrecht?

Wolfgang Hoffmann-Riem**)

I.@ Schutz durch verschiedene Grundrechtsnormen

II.@ Zur Erfindung des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung

III.@ Neue Chancen, aber auch Risiken durch technologischen Fortschritt

IV.@ Der Ruf nach dem Staat

V.@ Zum Erfordernis des Schutzes systembezogenen Vertrauens

VI.@ Grundrecht auf Schutz der Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme sowie Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung

VII.@ Zur Rechtfertigung einer besonderen grundrechtlichen Reaktion auf neue Gefährdungsdimensionen

VIII.@ Unterschiedliche Möglichkeiten rechtsdogmatischer Konstruktion

IX.@ Offene Fragen

X.@ Kodifikation des Schutzes einer neuen grundrechtlichen Verbürgung?

Auf diese neuerdings wieder diskutierte Frage1) des Titels meines Referats antworte ich mit einem grundsätzlichen „Nein“. Erforderlich ist aber eine neue Sicht auf die Gefährdungen des Persönlichkeitsschutzes und auf die rechtlichen Vorgaben zu seiner besseren verfassungsrechtlichen Absicherung. Das Datenschutzrecht bedarf zwar in vielem der Modernisierung; dies kann aber vor dem Hintergrund der bestehenden grundrechtlichen Verbürgungen des Freiheitsschutzes geschehen. Anpassungen im einfachen Recht müssen allerdings bemüht sein, die Nutzung der ungeheuren mit der Informations- und Kommunikationstechnologie verbundenen Chancen zu ermöglichen, aber zugleich auch Risiken zu minimieren. Ferner kann es zukünftig angezeigt sein, eine Neukonzeption des verfassungsrechtlichen Schutzes der Nutzung und Verfügbarkeit kommunikationstechnologischer Infrastrukturen vorzusehen, der über den Bereich des Persönlichkeitsschutzes hinausreicht.

Im Folgenden beschränke ich mich auf die verfassungsrechtliche Ebene und stelle insbesondere dar, warum das Bundesverfassungsgericht Anlass hatte, den Persönlichkeitsschutz angesichts der neuen Entwicklungen neu zu justieren.

I. Schutz durch verschiedene Grundrechtsnormen

Da die Informations- und Kommunikationstechnologien und die mit ihrer Hilfe möglichen Dienste praktisch alle Lebensbereiche erfassen, können in je unterschiedlichen Zusammenhängen je verschiedene Grundrechtsnormen einschlägig sein. Die neuen Chancen und Risiken können sich beispielsweise auf den Schutz der allgemein verbürgten Berufsfreiheit (Art. 12 GG) und des Eigentums (Art. 14 GG) beziehen; mehr im Zentrum der aktuellen Aufmerksamkeit steht der Schutz des Telekommunikationsgeheimnisses (Art. 10 GG), der die unkörperliche Übermittlung von Informationen mit Hilfe des Telekommunikationsverkehrs schützt, und zwar gegen die Kenntnisnahme des Inhalts und der näheren Umstände der Telekommunikation durch den Staat, aber aufgrund entsprechender gesetzlicher Vorgaben oder sonst im Rahmen der mittelbaren Drittwirkung von Grundrechten auch dann, wenn Private solche Eingriffe vornehmen. Vielfach betroffen ist auch das Grundrecht auf Schutz der Wohnung aus Art. 13 GG, also des Schutzes der räumlichen Sphäre, in der sich das Privatleben abspielt, das vor Einblicken in oder Eindrücken über Vorgänge in der Wohnung geschützt werden soll.

Zentral ist in jedem Fall das Grundrecht auf Schutz der Persönlichkeit, das die Rechtsprechung aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG ableitet. Dabei betont das Bundesverfassungsgericht, dass der verfassungsrechtliche Schutz des Persönlichkeitsrechts enger ist als etwa der zivilrechtliche dadurch, dass es neuerdings ausdrücklich von dem „Grundrecht“ auf Persönlichkeitsschutz spricht und auch die verschiedenen Teilausprägungen dieses Grundrechts mit diesem Attribut versieht. Seit langem nämlich hat die Rechtsprechung zum Teil in Übereinstimmung mit einfachgesetzlichen Normen, zum Teil in eigenständiger Weise besondere Teilausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsschutzgrundrechts entwickelt, so das Grundrecht auf Schutz des eigenen Bildes, das auf Schutz des eigenen Wortes und das auf Schutz der Privatsphäre in räumlicher und thematischer Hinsicht. Durch das Volkszählungsurteil ist im Jahre 1983 das Grundrecht auf „informationelle Selbstbestimmung“ hinzugekommen2). Gut 24 Jahre später – durch Urteil vom 27.2.2008 zur sogenannten Online-Durchsuchung – hat das Gericht eine weitere Teilausprägung des Grundrechts auf Persönlichkeitsschutz formuliert, nämlich ein Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität der eigenen informationstechnischen Systeme3). Das Gericht hat dabei eingehend dargelegt, dass es sich aufgrund neuer Gefährdungslagen veranlasst gesehen hat, den Schutz spezifischer Aspekte der Persönlichkeit dieser neuen Teilausprägung anzuvertrauen. Damit reagiert das Gericht darauf, dass sich seit dem Volkszählungsurteil die Welt der Informations- und Kommunikationstechnologie dramatisch verändert hat.

II. Zur Erfindung des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung

Im Jahre 1983 – das Volkszählungsurteil stammt von dessen 15. Dezember – stand die Computertechnologie noch in den Anfängen und bestimmend war vor allem die Sorge, der Staat könne sie nutzen und mit einer Tendenz gebrauchen, die George Orwell in seinem Buch „1984“ eindringlich als Gefahren eines Staates als „Big Brother“ beschrieben hatte. Computer gab es damals schon seit einiger Zeit, aber die Computertechnologie war weitgehend auf zentrale Großrechner angewiesen, die teuer, voluminös und relativ langsam waren und zudem mit einer sehr geringen Speicherkapazität arbeiteten. Nicht die Erweiterung der Handlungschancen für jedermann, sondern die Nutzung von Computern durch diejenigen, die sich solche Großmaschinen gegebenenfalls leisten konnten – wie etwa der Staat – standen im Vordergrund der Überlegungen. Niemand dachte – außer in ausschweifender Fantasie –an die technologisch gestützten Kommunikationsmöglichkeiten, die durch die Vernetzung diverser Computer, ja deren Einbindung in globale Netze oder gar das (jetzt) überall präsente Internet ermöglicht werden könnten. Der Daten sammelnde und diese verarbeitende Leviathan beflügelte die Fantasie, und das, obwohl die seinerzeit politische umstrittene Volkszählung sich auf die (nicht elektronische) Erhebung anonymer Daten für statistische Zwecke bezog und ein Missbrauchsrisiko bei der automatisierten Verarbeitung allenfalls absehbar war, wenn es – wie es zum Teil für möglich gehalten wurde – gelingen würde, die anonymisierten Daten oder einige von ihnen wieder zu individualisieren.

Da der Staat als Gefährder erschien, wurde das Grundrecht als Abwehrrecht zum Schutz der Freiheit der Bürger gegen den Staat entwickelt. Die auf einen solchen Schutz der Entfaltungsfreiheit gerichtete Sichtweise des Bundesverfassungsgerichts wurde dadurch deutlich, dass es den Schutz im Interesse der Selbstbestimmung in informationeller Hinsicht gewährte und dahin gehend konkretisierte, dass die Befugnis des Einzelnen geschützt sei, „grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen“ persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden. Mit dem – nach einer Darstellung von Steinmüller von ihm stammenden4) – Begriff des „Rechts auf informationelle Selbstbestimmung“ wurde dieser Grundgedanke plastisch umschrieben, allerdings – wie es auch für sonstige Grundrechtsverbürgungen und selbstverständlich auch für das Persönlichkeitsrecht typisch ist – nicht schrankenlos gewährleistet. Eingriffe des Staates in dieses Recht sollten aber einer gesetzlichen Grundlage bedürfen und materiellen und verfahrensrechtlichen Sicherungen unterworfen werden. Immerhin hatte das Bundesverfassungsgericht schon seinerzeit die Vorstellung, dass mit dieser neuen Ausprägung des Persönlichkeitsrechts noch nicht das letzte Wort gesprochen sein musste. Es betonte jedenfalls, dass die bisherigen Teilausprägungen des Persönlichkeitsrechts keineswegs abschließend seien und bezog in diese Aussage implizit auch das neu formulierte Recht auf informationelle Selbstbestimmung ein.

III. Neue Chancen, aber auch Risiken durch technologischen Fortschritt

PC und Laptop als leistungsfähige und preiswerte Computer für jedermann standen im Zeitpunkt des Volkszählungsurteils gerade am Anfang der Entwicklung. An Nutzungen, wie sie etwa das Smartphone ermöglicht oder bequeme Datenspeicherungen mit ungeheurer Fülle, für die heute ein USB-Stick oder eine externe Festplatte verfügbar ist, waren noch unvorstellbar und allenfalls in der Gestalt immobiler Großmaschinen vorhanden. Heute sind nicht mehr zentrale und voluminöse sowie teure Datenspeicher kennzeichnend für die Informationstechnologie. Prägend sind vielmehr dezentrale Nutzungen und die Vernetzung solcher dezentraler und höchst leistungsfähiger Computersysteme meist in einem global offenen Verbund. Die Digitalisierung und die Entwicklung der Computertechnologie erfolgen in globalem Ausmaß und ermöglichen globale Nutzungen, aber selbstverständlich auch lokal und regional verankerte.

Computer und darauf bezogene IT-Infrastrukturen prägen das Verhalten in der privaten Lebenswelt, aber auch die Aufgabenwahrnehmung durch wirtschaftliche Unternehmen oder durch den Staat. Sie sind zu zentralen Produktivkräften fast überall geworden. Grundrechtsausübung als real wirksames Handeln ist, soweit Kommunikation betroffen ist und diese nicht nur face to face geschieht, ohne IT-Technologien nicht mehr vorstellbar. Auch sind im letzten Vierteljahrhundert eine Fülle von Technologien und Dienste entwickelt worden, die weder der Funktion noch dem Namen nach seinerzeit bekannt waren. Ich nenne nur wenige Stichworte, so z. B. ISDN, VDSL, RFID, WLAN, UMTS. Auch gibt es viele neue Dienste, deren Namen mit dem klein geschriebene Wörtchen „e“ beginnen, so das e-government, der e-commerce oder die e-energy, letztere verstanden als computergestützte „Onlineisierung“ der Energiewirtschaft vom Stadium der Erzeugung bis hin zum Verbrauch. Wir haben uns angewöhnt, viele Tätigkeiten unter Nutzung von IT-Technologien durchzuführen, so etwa die Navigation mit dem Kraftfahrzeug. Immer neue soziale Netzwerke entstehen im world wide web, etwa „Mitmach web“ 2.0, StudiVZ oder SchülerVZ, Personensuchmaschinen wie spock oder personenbezogene Bewertungsplattformen wie meinprof.de oder spickmich.de oder virtuelle communities wie second life entstehen und lösen große Euphorien aus, können aber gegebenenfalls wieder in relatives Vergessen versinken. Auch der Staat entwickelt neue Möglichkeiten, so etwa Ermittlungsmethoden wie Kfz-Scanning oder die Online-Durchsuchung.

Informationstechnische Kommunikationsinfrastrukturen wirken sich auf praktisch alle Lebensbereiche aus. Dies möchte ich noch ein wenig näher illustrieren, und zwar begrenzt auf deren Verwendung für den Verkehr mit personenbezogenen Daten und deren Verarbeitung. Personenbezogene Daten finden sich praktisch in allen eigengenutzten Computern, so etwa, wenn er als Archiv für aufzubewahrende Informationen genutzt wird, wenn er als Hilfsmittel bei der Erfüllung von Aufgaben des Schreibens, Rechnens oder Verwaltens eingesetzt wird, wenn er unser Unterhaltungsbedürfnis durch Computerspiele oder den Abruf aus Archiven, aus Audio- und Videotheken befriedigt. Auch bei einer (Fern-) Steuerung haushaltswirtschaftlicher Steuerungssysteme in so genannten intelligenten Haushalten fallen personenbezogene Daten an und werden vielfach online verbreitet. Europaweit, maßgebend auch angestoßen durch die EU, gibt es Bemühungen zum Ausbau „sicherer, sauberer und effizienter Mobilität, durch Einrichtung intelligenter Verkehrssysteme, die einerseits die Verkehrssicherheit, aber auch die Energieeffizienz erhöhen und die beispielsweise über genormte Schnittstellen bordeigener Informations- und Kommunikationssysteme eine Informationsübertragung von Fahrzeug zu Fahrzeug, zwischen Fahrzeug und Infrastruktur sowie von Fahrzeug zu Notrufsystemen“ ermöglichen sollen. Die Rede ist nicht nur vom Internet der Daten oder dem der Personen, sondern jetzt auch von dem „Internet der Dinge“5), also der vernetzten Kommunikation zwischen unterschiedlichen Geräten oder zwischen Produkten auf ihrem Wege von der Herstellung bis zum Vertrieb und Gebrauch.

Vorgesehen sind Online-Anwendungen und damit Vernetzungen, die die Zugänglichkeit von Daten an unterschiedlichen Stellen ermöglichen. Soweit bei der Erhebung, Verwertung und Verbreitung von Daten das Internet genutzt wird, gibt es vielfältige Möglichkeiten, auf die dort verfügbaren Daten und die dort angebotenen Dienstleistungen bei der Arbeit mit dem eigenen Computer zurückzugreifen. Dabei ist den Nutzern vielfach nicht bekannt, welche Software eingesetzt wird, also gewissermaßen „zu seinen Diensten“ steht. Allseits wird erwartet, dass in Zukunft vermehrt über das Internet bereitgestellte Anwendungen mit der Software auf dem genutzten Rechner zusammengebracht werden. Mit dem Schlagwort „cloud computing“ oder den „services in the cloud“ wird ein Bild genutzt, das auf die Undurchsichtigkeit und ständige Bewegung der komplexen Infrastruktur hinweist, auf die die netzbasierte Kommunikation zugreift, ohne dass die Nutzer sie näher kennen oder gar kontrollieren können. Die Unüberschaubarkeit für den Nutzer wird weiter zunehmen mit der Folge eines weitreichenden Kontrollverlustes. Hier nützt es wenig, wenn der Gesetzgeber die Akteure zu Datensparsamkeit und Datenvermeidung ermuntert – wie in § 3a Abs. 1 BDSG; selbst bei sparsamer Datenverwendung ist nicht ausgeschlossen, dass die Daten über den Zugang in die globale Netzinfrastruktur und durch den Zugriff diverser Software auf sie in einen nicht mehr kontrollierbaren Kontext geraten.

Die mit den schon absehbaren und vielen weiteren Anwendungsmöglichkeiten verbundenen Chancen und Risiken sind Gegenstand vielfältiger Diskussionen. Für die folgenden Überlegungen genügt zunächst die Feststellung, dass unsere Entfaltungsmöglichkeiten erheblich ausgedehnt worden sind, sich aber auch neue Gefährdungen für den Persönlichkeitsschutz ergeben haben, gegebenenfalls sogar lebenslange Beeinträchtigungen drohen, denn das Internet vergisst bekanntlich nicht, so dass in ihm verfügbare Informationen und Datenspuren möglicherweise noch in Jahrzehnten Folgen auslösen können.

Diese Kommunikationsmöglichkeiten sind auf informationstechnische Infrastrukturen angewiesen. Träger und Garant ihrer Funktionsfähigkeit ist nur sehr begrenzt der Staat. In erster Linie sind es private Unternehmen, und zwar kleine wie große, darunter auch welche mit globaler Macht, wie Google oder Microsoft. Niemand kann im Einzelnen durchschauen, wie diese Technologien funktionieren und vor allem, was die Akteure im Einzelnen an Software nutzen und welche Daten sie erfassen oder weitergeben. Zwischen solchen Unternehmen sowie dem Bürger, aber auch im Verhältnis verschiedener Unternehmen zueinander und in ihrem Verhältnis zum Staat gibt es erhebliche Machtungleichgewichte. Wo Macht besteht, gibt es auch Risiken des Machtmissbrauchs und diese sind im Bereich der IT-Technologien und ihrer Nutzung keineswegs auf den Staat beschränkt.

Das entsprechende Risikobewusstsein ist in jüngerer Zeit durch einzelne Skandale gestiegen. Allerdings ist anzunehmen, dass nur ein ganz kleiner Prozentsatz skandalhaften Umgangs mit anvertrauten Daten bekannt wird. Immerhin wird gegenwärtig über die Fülle der Daten und Selektionsmöglichkeiten kritisch diskutiert, über die Google verfügt und die Google nutzt, unbestritten für Werbezwecke, offenbar aber auch für weitere. Gelegentlich werden konkrete Skandale aufgedeckt, wie etwa die Nutzung von Verbindungsdaten der Kunden der Deutsche Telekom AG zur Überwachung der eigenen Mitarbeiter, aber auch von Betriebsräten oder gar des Chefs einer Gewerkschaft. Man hört und liest vom illegalen Verkauf von Dateien mit Millionen Einträgen unter Einschluss von Bankdaten und daran anschließenden illegalen Kontoabhebungen. Aber auch der Datenzugriff des Staates gerät in die Diskussion, denn der Staat hat nicht zuletzt im Zuge der Terrorismusbekämpfung seit dem 11. September 2001 seine Instrumente zur Verdachtsgewinnung, zur Gefahrenvorsorge, zur Gefahrenabwehr und zur Strafverfolgung erheblich ausgebaut, und zwar insbesondere unter Nutzung der IT-Technologien.

Die eingangs erwähnten Grundrechte des Persönlichkeitsschutzes, der Freiheit der Telekommunikation, des Schutzes der Wohnung u. Ä. wollen vor Eingriffen des Staates schützen, aber enthalten in ihren objektiv-rechtlichen Dimensionen auch einen Auftrag an den Staat, Freiheitsgefährdungen durch Private zu unterbinden. Die betroffene Freiheit, insbesondere die Freiheit kommunikativer Entfaltung, ist eine Freiheit, die im Zusammenwirken mit anderen genutzt wird, für deren unbeschwerte Nutzung aber ein Gut besonders wichtig ist: Vertrauen. Vertrauen kann nicht nur durch das Verhalten privater Unternehmen zerstört werden – und zwar nicht nur dann, wenn es zu Skandalen kommt –, sondern auch durch zunehmende Zugriffe des Staates auf Daten oder gar durch Eingriffe in die informationstechnischen Systeme selbst. Effektiver Grundrechtsschutz im Bereich der technologisch gestützten Kommunikation ist auf den Schutz der IT-Infrastruktur angewiesen. Das Grundrecht auf Persönlichkeitsschutz ist ein wichtiger verfassungsrechtlicher „Ansprechpartner“ für die Ausgestaltung dieses Schutzes und damit für die Sicherung der Freiheit der Einzelnen.

Allerdings – dies sei zur Vermeidung von Missverständnissen nachdrücklich betont – ist ein auf Persönlichkeitsschutz ausgerichtetes Grundrecht nicht geeignet, informationstechnische Systeme in jeder Beziehung und in jedem Anwendungsfeld unter Grundrechtsschutz zu stellen. Soweit diese Systeme zur Übermittlung von Daten ohne Persönlichkeitsbezug genutzt werden, greift der hier zu behandelnde persönlichkeitsbezogene Freiheitsschutz nicht. Insoweit müsste gefragt werden, ob andere Grundrechtsnormen wie die schon erwähnten Art. 12 und 14 GG so konkretisiert werden können, dass der Schutz der Funktionsfähigkeit von IT-Systemen auch in solchen weiteren Beziehungen grundrechtlich gewährt werden kann – oder ob er mindestens als Bestandteil staatlicher Aufgaben gewährt werden darf.

Die Funktionsfähigkeit von IT-Systemen hat nicht nur eine technische Seite, sondern auch eine soziale. Beide können normativ beeinflusst werden. So können rechtliche Anforderungen an die technische Konfiguration gestellt werden (vgl. – wenn auch sehr unspezifisch – § 9 BDSG), aber es können auch Sicherungen der Zugangsfreiheit, der Manipulationsfreiheit vorgesehen und generell kann Schutz vor Machtmissbrauch eingerichtet werden. Da die Funktionsfähigkeit solcher Systeme unterschiedliche Dimensionen hat, muss der Schutz auf die je gegebenen Gefahrenpotenziale ausgerichtet werden und auf die betroffenen Gefährdeten sowie auf die Akteure bezogen sein, die die Funktionsfähigkeit sichern oder auch gefährden. Freiheitsschutz ist in diesem Bereich regelhaft nicht in bipolaren Beziehungen herstellbar, sondern nur unter Berücksichtigung der Mehrpoligkeit der betroffenen Interessen und Interessenten und der Mehrdimensionalität der Problemlagen, so dass auch entsprechend mehrpolig und mehrdimensional angelegte Konzepte des Grundrechtsschutzes gefragt sind.

Wegen der Dominanz privater Akteure, aber selbstverständlich auch wegen der globalen Reichweite der Netze kann der hier nur begrenzt Verantwortung tragende und im Übrigen in seiner Rechtsmacht regional begrenzte Staat die Funktionsweise der IT-Infrastrukturen nur beschränkt sichern. Dabei kann er im Rahmen seiner Möglichkeiten auf das von ihm gesetzte Recht und die ihm zustehenden Sanktionsmöglichkeiten zugreifen und sie gegebenenfalls durch völkerrechtliche Abkommen oder die Rechtsharmonisierung innerhalb der EU ausbauen. Er muss aber respektieren, dass die praktische Regelungsmacht bei privaten Akteuren liegt, übrigens auch solchen, die sich ihr Recht selbst setzen – wie etwa ICANN –, oder die ihre rechtlichen Beziehungen vertraglich absichern und eigene Durchsetzungsmechanismen schaffen, fundiert etwa in den wechselseitigen wirtschaftlichen Abhängigkeiten oder ermöglicht durch besondere Einrichtungen der Schlichtung und Schiedsgerichtsbarkeit.

IV. Der Ruf nach dem Staat

Wer die Entwicklung im IT-Bereich beobachtet, kann sich des Eindrucks nicht erwehren, dass der Staat die früher für Infrastrukturen –wie Straßen, Eisenbahnen oder den Postverkehr – bestehende Regelungs- und Durchführungsverantwortung weitgehend eingebüßt hat – eine Erfüllungsverantwortung trägt er insoweit praktisch nicht mehr –und dass auch die in Zeiten der Privatisierung und Deregulierung immer bestimmender gewordene Gewährleistungsverantwortung6) von ihm nur noch sehr verdünnt wahrgenommen wird.

Allerdings: Gerade gegenwärtig erlebt der Ruf nach dem Staat eine unvorstellbare Renaissance. Die gigantische Banken- und Finanzkrise Ende des Jahres 2008, die praktisch alle Volkswirtschaften erreicht hat und die Funktionsfähigkeit der globalen (nationalen, regionalen und lokalen) Finanzsysteme nachhaltig unterminiert hat, hat selbst diejenigen, die sich bisher immer um eine Zurückdrängung des Staates bemüht haben, zu lauten Rufen nach der Einstandspflicht des Staates veranlasst. Nicht nur wird von ihm erwartet, dass er Garantien in Milliarden- oder gar Billionenhöhen ausspricht und marode Banken saniert oder übernimmt. Es wird sogar gefordert, dass das System der internationalen und nationalen Finanzaufsicht grundlegend neu gestaltet und die Autonomie der Banken zu Lasten einer stärkeren Rolle von Hoheitsträgern abgebaut werden soll. Das gegenwärtig zu beobachtende Versagen des internationalen und nationalen Banken- und Kapitalmarktsystems ist das Versagen eines vorrangig privat gestalteten Sektors – aber auch die unter Staatseinfluss stehenden deutschen Landesbanken haben unvorstellbare Fehler begangen. In dem Bankensektor gibt es eine, aber eine nur sehr begrenzte, staatliche Aufsicht, deren Modernisierung – nämlich Anpassung an die neue Realität – zwar gelegentlich gefordert worden ist (so auch schon vor der Krise von Vertretern der deutschen Bundesregierung), die aber stets am Widerspruch der Unternehmen und der im weltweiten Finanzsystem besonders dominierenden Staaten, wie den USA, gescheitert ist – und für die trotz der Bemühungen vieler Staaten keineswegs sicher ist, dass sie zukünftig gelingen wird. Heute wird vielfach mit Erstaunen zur Kenntnis genommen, auf welche abenteuerlichen Weisen die Banken ihr Gewinnstreben zum alleinigen oder jedenfalls vorrangigen Motiv gemacht und vielfach Sicherungen einer das Risiko beherrschenden Kreditwirtschaft aufgegeben haben. Das wechselseitige Vertrauen – eine existenzielle Basis von Kreditgewährungssystemen – ist grundlegend beschädigt.

Hier ist nicht der Ort, dies näher zu analysieren und zu fragen, welche Möglichkeiten zur Überwindung dieser Krise bestehen. Wohl aber drängt sich die Frage auf, ob es auch andere Großsysteme gibt, die potenziell ähnlichen Gefährdungen ausgesetzt sein können. Besteht vielleicht sogar eine Parallele zum internationalen Kommunikationssystem? Auch in ihm herrschen private Unternehmen und die staatliche Aufsicht ist marginalisiert. Auch dieses System baut auf Vertrauen auf und vor allem: Seine Funktionsfähigkeit ist für die Leistungsfähigkeit moderner Gesellschaften und die private Entfaltung praktisch aller Menschen unabdingbar. Zugleich wissen wir, dass die IT-gestützte Kommunikation höchst anfällig ist, auch wenn die bisher im Zentrum

der Sorgen bestehenden Angriffe durch Hacker oder durch Viren noch weitgehend abgewehrt werden konnten, jedenfalls nicht zu globalen Katastrophen geführt haben. Auch die Übergriffe zur Ausspähung von Informationen und deren Missbrauch halten sich allem Anschein noch in Grenzen.

Wer aber garantiert uns, dass ein kommunikationspolitischer Tsunami wirklich ausgeschlossen ist? Angesichts des rasanten Ausbaus der Nutzung der Kommunikationstechnologien wäre es unverantwortlich, von der Prämisse einer Beherrschbarkeit des Systems auszugehen. Wenn zugleich bedacht wird, dass die kommunikationstechnischen Infrastrukturen kein Selbstzweck sind, sondern zur Steuerung praktisch aller Lebensbereiche eingesetzt werden und – zukünftig beispielsweise für die weltweite Energieversorgung – immer wichtiger werden, und wenn berücksichtigt wird, dass sie auch immer mehr in private Haushalte und damit in die private Lebensführung eindringen und die staatliche Verwaltung durch den Ausbau von e-government u. Ä. ebenso in Abhängigkeit von diesen Systemen geraten ist, dann ist jedenfalls gut vorstellbar, dass ein Versagen der Funktionsfähigkeit der Kommunikationsinfrastrukturen dramatische Folgen haben könnte. Insbesondere könnte sie gegebenenfalls einen Schneeballeffekt in vielen Bereichen auslösen. Da die IT-Systeme auch für die Persönlichkeitsentfaltung jedes einzelnen Bürgers wichtig sind, würden Krisen oder Zusammenbrüche sich auch auf das Freiheitsrecht auswirken, das mich hier besonders beschäftigt. Und ich bin sicher, dann würde der Ruf nach dem Staat wieder laut werden, und zwar im Hinblick auf alle möglichen Dimensionen einer solchen Krise. Besser wäre es, von vornherein für Auffangnetze des Freiheitsschutzes in diesem durchaus gefährdungsgeneigten Bereich zu sorgen.

V. Zum Erfordernis des Schutzes systembezogenen Vertrauens

Ein effektiver Schutz von Daten und der sie verbreitenden Kommunikation muss nicht nur Schutz vor Zugriff auf die persönlichkeitsrelevanten Daten umfassen, sondern auch den Schutz des Vertrauens, dass die eingesetzte Hard- und Software und insgesamt die eigengenutzten informationstechnischen Kommunikationsinfrastrukturen nicht nur technisch, sondern auch in den Anwendungskontexten so funktionieren, wie der Nutzer es erwarten darf. Er ist praktisch unentrinnbar auf deren Funktionsfähigkeit unter Einschluss des Schutzes informationstechnisch gespeicherter oder kommunizierter Daten angewiesen: ohne systembezogenes Vertrauen müsste er sich den Infrastrukturen relativ angstbesessen ausliefern. Zu den mit dem Vertrauen verkoppelten normativ geschützten Erwartungen gehört die grundsätzliche Vertraulichkeit des eigenen informationstechnischen Systems. Diese ist die Grundlage der Vertraulichkeit der Kommunikation selbst, also der Schutz vor Einblicken des Staates oder Dritter. Von den Schutzerwartungen erfasst ist aber auch die Integrität des informationstechnischen Systems, also der Schutz vor der Überwindung von Hindernissen, die vor dem Eindringen schützen, sowie vor Störungen und Manipulationen, etwa vor Verfälschungen, vor Ergänzungen durch weitere Daten oder durch Software, die den Umgang mit den Daten manipulieren können. Schutzbedarf besteht auch gegen Manipulationen der eingesetzten Hardware sowie vor Infiltration und Manipulation der Programme, die – wie das Betriebssystem oder die Anwender-Software – die Funktionsweise ermöglichen oder Dritten den Zugang zu diesem System eröffnen.

Aus grundrechtlicher Sicht des Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG ist das informationstechnische System nicht um seiner selbst willen geschützt, sondern nur insofern, als seine Vertraulichkeit und Integrität Persönlichkeitsrelevanz haben. Diese wiederum zeigt sich an der Art der Daten, die mit Hilfe des Systems transportiert werden oder in ihm gespeichert sind oder gespeichert werden können. Der über den Schutz des informationstechnischen Systems angestrebte Schutz der Daten erstreckt sich aber auch auf die im Arbeitsspeicher gehaltenen und temporär oder dauerhaft auf den Speichermedien des Systems abgelegten – gegebenenfalls nur mittelbar – persönlichkeitsrelevanten Daten.

Bei den heute üblichen komplexen informationstechnischen Systemen weiß der Nutzer regelhaft nicht und kann auch nicht wissen, welche personenbezogenen oder gegebenenfalls seine Persönlichkeit betreffenden Daten über die von ihm eingegebenen hinaus bei dem Nutzungsvorgang generiert, wo und wie lange sie festgehalten und in welchen Verwendungskontexten sie durch wen genutzt werden. Deshalb kann er sein Selbstbestimmungsrecht über die Preisgabe und die Verwendung solcher Daten praktisch kaum ausüben. Die Möglichkeit autonomer Disposition entfällt auch, wenn die Art der Daten ihm bekannt ist, er aber durch Selbstschutz überfordert ist oder Selbstschutz zu unzumutbaren Funktionseinbußen führt. Wir müssen uns immer wieder klar machen, dass mit dem Gewinn an technischen Möglichkeiten des Informationsaustauschs und vor allem mit der Nutzung solcher weltweiter Möglichkeiten in den „clouds“ der Internetkommunikation auch ein struktureller Verlust an informationeller Autonomie verbunden ist.

Dies ist folgenreich für die verfassungsrechtliche Betrachtung. Denn das Bundesverfassungsgericht hat dem von ihm formulierten Recht der informationellen Selbstbestimmung als Paradigma das der Freiheitssicherung durch die Möglichkeit autonomer Entscheidung über den Datenzugang und die Datenverwendung zugrunde gelegt. Dieses Paradigma gibt zunächst ein Ziel des Freiheitsschutzes an, das auch durch neue technologische Entwicklungen nicht entwertet ist. Das Bundesverfassungsgericht hat seine Formulierungen aber so gewählt, dass dieses Paradigma zugleich auf Wege der Zielerreichung verweist, nämlich solche, die letztlich an Selbstbestimmung hängen – es sei denn, dass diese durch verfassungsrechtlich gerechtfertigte Beschränkungen eingeengt worden ist. Dementsprechend ist das Datenschutzrecht vielfach auf Instrumente ausgerichtet, die vom Gedanken der Selbstbestimmung ausgehen. Dies zeigt etwa die Funktion der Einwilligung (§ 4 Abs. 1, § 4 a BDSG) oder die in § 3 a BDSG vorgesehene Aufforderung zur Nutzung der Möglichkeit der Anonymisierung und Pseudonymisierung. Werden solche Instrumente entwickelt, dann hängt ihre Leistungskraft davon ab, dass die ihnen zugrunde gelegten empirischen Prämissen, nämlich die Möglichkeit selbstbestimmter Entscheidung, weiterhin gelten. Aufgrund der Entwicklung der Computertechnologie, der Netzkonstellationen und vieler neuer Dienste befinden sich diese aber in einem Erosionsprozess.

Nehmen wir nur das Beispiel des Einwilligungserfordernisses. Für den, der nicht einmal übersehen kann, worin er einwilligt – wer nicht wissen kann, wer was wann und bei welcher Gelegenheit über wen weiß7) –erfüllt eine Voraussetzung einer wirkungsvollen Einwilligung nicht, nämlich das Informiertsein, und hat damit nicht die Möglichkeit zu einer die Folgen übersehenden und insoweit selbstbestimmten Entscheidung. Auch die bei vielen Internetanwendungen gegebene Nutzung der Möglichkeit der Verweigerung der Einwilligung (opt-out) oder der Bestätigung der Einwilligung (opt-in) ist nur selten Ausdruck einer Chance informierter und eigenbestimmter Entscheidung, ja ist häufig nicht einmal eine wirklich freiwillige Maßnahme, da die nachgefragte Nutzung dem Betroffenen nicht verfügbar ist, soweit er diese Einwilligung, deren Konditionen er nicht bestimmen kann, nicht erteilt: Dann nämlich, wenn die Versuchungen durch die Vorteile der Nutzung des jeweiligen Dienstes groß sind und es keine Alternative der Nutzung solcher Dienste ohne eine solche Einwilligung gibt.

Deshalb ist es wichtig, dass modernes Datenschutzrecht nicht allein darauf vertraut, dass der Betroffene seine Interessen selbst wahrnehmen kann und wird. Das ist auch in vielen anderen gesellschaftlichen Bereichen nicht der Fall, in denen der Staat deshalb für Strukturen sorgt, die Schutz auch jenseits privatautonomer Schutzvorsorge ermöglichen. Dies hat auch das Datenschutzrecht in der Vergangenheit so gesehen und sich beispielsweise bemüht, Persönlichkeitsschutz durch System- und Technikgestaltung zu gewähren8). Da der Betroffene aber nur begrenzt Herr der System- und Technikgestaltung ist, setzt effektiver Persönlichkeitsschutz voraus, dass der Betroffene grundsätzlich darauf vertrauen darf, dass solche Schutzmechanismen – soweit es sie gibt –auch tatsächlich greifen. Grundrechtlicher Persönlichkeitsschutz als Freiheitsschutz fordert dann auch Schutz von Vertrauen, der über den Schutz des Vertrauens in die Möglichkeit selbstbestimmter Entscheidung über das Ausmaß der Zugänglichkeit von Daten hinausgeht. Zu sichern ist auch der Schutz des Vertrauens in die Vertraulichkeit und Integrität des informationstechnischen Systems, dem der Grundrechtsträger sich anvertraut, ohne dass von ihm erwartet wird und werden kann, es selbst beherrschen zu können.

VI. Grundrecht auf Schutz der Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme sowie Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung

Dieses Vertrauen ist Gegenstand des Grundrechtsschutzes. Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht – in der Argumentation der Entscheidung zur Online-Durchsuchung – selbstverständlich kein neues Grundrecht geschaffen. Es hat vielmehr das Grundrecht auf Persönlichkeitsschutz auf die neue Gefährdungslage ausgerichtet und in diesem Sinne gefährdungsspezifisch konkretisiert. Dieses Schutzrecht basiert auf den gleichen normativen Prämissen wie die anderen Teilausprägungen des Persönlichkeitsschutzgrundrechts. Bekanntlich hat die Online-Entscheidung des BVerfG in den meisten Massenmedien durchgängig Zustimmung erhalten, wird aber im Fachschrifttum teilweise kritisiert, stößt dort aber auch auf Zustimmung. Die Kritik meint, die neue Konstruktion sei entbehrlich, weil schon das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung hinreichenden Schutz gewähre; bei einer weiteren Ausdifferenzierung des Schutzes bestehe sogar das Risiko einer Minimierung des Schutzes auf informationelle Selbstbestimmung. Auf diese und weitere Kritikpunkte kann im Folgenden nicht im Einzelnen eingegangen werden. Wohl aber soll versucht werden, an einzelnen Problemfeldern zu verdeutlichen, warum ein Schutz allein durch das bisherige Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung nicht ausreicht.

Dieses Grundrecht gewährte und gewährt weiterhin seinen Trägern Schutz gegen die unbegrenzte Erhebung, Speicherung, Verwendung und Weitergabe der auf sie bezogenen individualisierten oder individualisierbaren Daten. Es wehrt Gefährdungen durch Datenerhebungen ab, einerlei, ob sie punktuell oder fortlaufend, im Einzelfall oder massenhaft durchgeführt werden. Dabei ist dieses Grundrecht, wie schon erwähnt, nicht dahin gehend eingeengt worden, dass es nur Maßnahmen mit direktem Bezug auf den Vorgang der Datenerhebung und anschließender Speicherung, Verwendung, Bearbeitung oder Weitergabe betrifft. Vielmehr erstreckt es sich auch auf organisatorische, verfahrensmäßige oder systemische Voraussetzungen dafür, dass derartige Erhebungen und nachfolgende Maßnahmen den grundrechtlichen Vorgaben entsprechen – also gegebenenfalls durch gegenläufige Interessen gerechtfertigt sind – oder aber unterbleiben.

Der Schutz informationeller Selbstbestimmung setzt schon auf der Ebene der Grundrechtsgefährdung an; deswegen können strukturelle Vorkehrungen Gefährdungspotenziale abwehren helfen. Auch wo Schutzvorkehrungen – etwa Maßnahmen zum Systemdatenschutz – der konkreten Datenerhebung vorgelagert sind, handelt es sich um Maßnahmen zur Vorbeugung gegen Datenbeeinträchtigungen. Dieser Systemdatenschutz ermöglicht in seiner bisherigen Ausprägung aber nicht auch den Schutz des Vertrauens in die Funktionsweise des informationstechnischen Systems selbst. Der schon bisher mögliche und praktizierte Datenschutz durch Systemgestaltung ist nicht identisch mit einem Schutz des (so gestalteten) informationstechnischen Systems vor dem Zugriff auf das System selbst und in der Folge vor den dadurch praktisch ermöglichten Datenzugriffen: Datenschutz durch Systemgestaltung erfasst nicht schon die Sicherung, dass die informationstechnischen Systeme insgesamt „vertrauensfähig“ sind, einerlei, ob es schon Vorgaben zum Systemdatenschutz gibt oder nicht.

Vorkehrungen zum Schutz der Funktionsfähigkeit eigengenutzter informationstechnischer Systeme, insbesondere deren Vertraulichkeit und Integrität, minimieren den Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung nicht, sondern ergänzen ihn, insbesondere intensivieren sie ihn dadurch, dass bei entsprechenden Grundrechtseingriffen regelmäßig strengere Anforderungen vorliegen müssen als bei Eingriffen in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung.

Die Infiltration des informationstechnischen Systems mit der Möglichkeit zur Manipulation seiner Funktionsweise oder der Einbau von Software zur Veränderung der in dem System verarbeiteten personenbezogenen Daten und übermittelten Kommunikationsvorgänge bewirkt eigenständige Gefahrenquellen. Die wirkungsvolle Abwehr solcher (Persönlichkeits)Gefährdungen fordert eine Vorverlagerung des Schutzes in den der eigengenutzten Infrastruktur, der die Möglichkeit selbstbestimmten Umgangs mit Daten sowie die Freiheit und Integrität der über die Infrastrukturen vermittelten Kommunikation sichern soll. Durch Infiltrationsmaßnahmen werden diese informationstechnischen Systeme für Fremdbestimmung geöffnet. Wirkungsvoller Schutz gegenüber solchen Infiltrationen muss auch schon auf Stadien bezogen sein, die vor dem Zugriff auf bestimmte Daten liegen; allerdings setzt der Schutzbedarf sich fort, wenn es zu einem solchen Eingriff kommt.

VII. Zur Rechtfertigung einer besonderen grundrechtlichen Reaktion auf neue Gefährdungsdimensionen

Im Folgenden bemühe ich mich, einzelne Ebenen der Gefährdung zu identifizieren, bei denen zwar teilweise auch eine Ausweitung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung Schutz geben könnte, bei denen aber doch deutlich wird, dass dann Risiken eines unangemessen niedrigen Schutzes verblieben.

Dem Risiko, dass aufgrund der Infiltration informationstechnischer Systeme auf leichtere Weise als bisher bestimmte Daten erhoben werden können, könnte allerdings in vielerlei Hinsicht durch das bisherige Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung begegnet werden, das im Übrigen durch die schon erwähnten weiteren Grundrechtsnormen wie Art. 10 und Art. 13 GG ergänzt wird. Es ist aber schon zweifelhaft, ob das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung hinreichend wirksam vor dem Zugriff auf die vom informationstechnischen System – meist ohne nähere Kenntnis des Betroffenen, vielfach ohne Kenntnisnahmemöglichkeit – generierten persönlichkeitsrelevanten Daten schützt. Probleme entstehen dadurch, dass die Schutzmöglichkeit des Betroffenen – übrigens auch die Möglichkeit, sich nachträglich mit Hilfe der Gerichte zu schützen – faktisch begrenzt ist. Dagegen hilft es nicht, wenn der Nutzer, wie zum Teil befürwortet wird, auf die Möglichkeit zu vorbeugendem Selbstschutz verwiesen wird. Zwar gibt es für den Nutzer eine Reihe von Möglichkeiten, die Schaffung der am Kommunikationsvorgang generierten Einzeldaten –etwa von cookies – oder Datensammlungen – etwa von caches – technisch zu unterbinden. Diese Möglichkeiten sind aber begrenzt, da sie nicht nur ein besonderes Gefahrenbewusstsein, sondern regelhaft auch beträchtlichen technischen Sachverstand voraussetzen. Zum Teil sind die Datensammlungen – so bei flash cookies – nur mit allergrößten Schwierigkeiten aufzufinden. Dem Rechnung tragende Selbstschutzkompetenzen können bei den Nutzern nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden.

Es entspricht auch nicht dem verfassungsrechtlichen Leitbild des Freiheitsschutzes, diesen nur einer kleinen Minderheit gefahrenbewusster und technikerfahrener Personen – etwa Freaks, Hackern oder gar auf solche Fähigkeiten spezialisierten Kriminellen – zu gewähren. Das Bundesverfassungsgericht hat dementsprechend im Jahre 2007 formuliert, dass informationeller Selbstschutz nur ausreicht, wenn er dem Einzelnen auch tatsächlich möglich und zumutbar ist9). Hinsichtlich der Zumutbarkeit muss im Übrigen berücksichtigt werden, dass Unterbindungen etwa von cookies und caches meist nur um den Preis deutlicher Funktionseinbußen erreichbar sind. Denn diese Daten und Datensammlungen sind im Nutzungsvorgang in vielerlei Hinsicht auch für die Betroffenen nützlich und er will sie regelmäßig möglichst unbeschwert nutzen können, also sein Vertrauen in die Funktionsfähigkeit auch auf sie erstrecken. Durch Infiltrationen informationstechnischer Systeme werden solche Daten aber für nicht am Kommunikationsvorgang Beteiligte nutzbar, ohne dass der Betroffene dies erkennen und sich wirkungsvoll schützen kann.

Von besonderer – für den Betroffenen evtl. weitreichender – Bedeutung ist, dass durch die Infiltration die technische Hürde grundsätzlich überwunden wird, die sonst einer Ausspähung oder Überwachung entgegensteht. Es müssen also nicht bei einem konkreten Einzelfall erneut Eingriffsvoraussetzungen geschaffen werden. Nach Überspringen der Hürde entfällt der systembezogene Schutzwall. Auch wenn die infiltrierende Stelle – wie etwa eine Ordnungsbehörde – nur an bestimmten Daten interessiert ist, besteht für sie die Möglichkeit, auch andere Daten zu erlangen und auf andere Kommunikationsvorgänge zuzugreifen. Es gibt dann keinen technischen Schutzwall mehr dagegen, dass auf Daten zugegriffen wird, die einen potenziell großen und über vielfältige Facetten der Persönlichkeit höchst aussagefähigen Gehalt vermitteln. Damit ist ein Weg zur Schaffung von differenzierten Interessen-, Verhaltens-, Kommunikations- und Sozialprofilen und damit zu höchst aussagefähigen Persönlichkeitsbildern eröffnet.

Nun schützt schon das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung gegen die ungerechtfertigte Anfertigung von Persönlichkeitsbildern durch Datenzugriffe. Durch Zugriff auf das informationstechnische System werden jedoch in einer bei den bisher möglichen Eingriffen nicht bestehenden Tiefe und Breite Zugriffe auf die Persönlichkeit eröffnet, insbesondere durch die Erfassung aller im informationstechnischen System nunmehr zugänglichen Daten über längere Zeiträume hinweg. Die entsprechende Schutzlücke ließe sich auf der Ebene des Schutzes gegen konkrete Datenerhebungen nicht effektiv schließen. Es ist ein „virtueller Fuß“ in die Tür zur Persönlichkeit gestellt worden, wenn das System erst einmal infiltriert ist.

Hinzu kommt die Möglichkeit der Verfälschung einzelner erfasster Daten und deren Kombination mit anderen. Daraus entsteht das Risiko eines verfälschten Persönlichkeitsprofils. Dagegen kann der Betroffene sich praktisch nicht mehr wehren, insbesondere wenn die durch die Infiltration eingeschleuste Software auch durch Dritte nutzbar wird. Darin liegt eine eigenständige Gefährdungsqualität. Die gebotenen Schutzvorkehrungen müssen daher am Schutz des informationstechnischen Systems selbst ansetzen, auch wenn dieser Schutz im Interesse seiner Effektivität dann auch auf die infolge der Infiltration erhobenen und weiter verarbeiteten Daten erstreckt werden muss.

Ziel einer Infiltration ist es, eine Grundprämisse „auszuhebeln“, auf der das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung konstitutiv aufbaut: Die Möglichkeit zum Selbstschutz als Ausdruck autonomer Entscheidung über den Datenzugang. Denn die behördliche Infiltration und – soweit zur Ausspähung erforderlich – die Manipulation des informationstechnischen Systems soll ja gerade dazu führen, dass der von den Betroffenen durchgeführte Selbstschutz unterlaufen wird, etwa der durch Verschlüsselung oder Nutzung von Passworten vorgenommene Selbstschutz. Eine solche Möglichkeit zum Selbstschutz gilt aber bisher als ein wesentliches Element eigenbestimmter Kommunikationsteilhabe.

Die rechtliche (und natürlich auch politische) Relevanz der Selbstschutzidee wird nicht dadurch relativiert, dass viele Bürger mit ihren Daten praktisch sorglos umgehen oder Selbstschutzmöglichkeiten außer acht lassen. Grundrechtlicher Schutzbedarf entfällt nicht dadurch, dass einzelne Bürger ihn nicht verspüren oder doch nicht realisieren können. Zur Selbstbestimmung gehört gerade die Fähigkeit zur Entscheidung, wieweit jemand sich selbst schützen möchte. Wer das nicht will, macht auch von einem Freiheitsrecht Gebrauch. Wenn er aber den Schutzbedarf gar nicht mehr abschätzen kann oder wenn die Schutzmöglichkeit gar nicht mehr besteht, wird seine Bereitschaft zum Selbstschutz irrelevant. Dieses Ergebnis kann nicht unter Verweis auf die Sorglosigkeit vieler Bürger im Umgang mit ihren konkreten Daten gerechtfertigt werden.

Ist die Infiltration behördlicherseits erst einmal erfolgt, so ist es technisch grundsätzlich möglich, dass auch Dritte die infiltrierte Software ihrerseits zur Ausspähung des Systems oder zu deren Manipulation nutzen. Sie widmen die staatliche Infiltration – gewissermaßen ein staatlich gelegtes Kuckucksei – für eigene Zwecke um, ohne dass der Betroffene dies ahnen und sich wirkungsvoll schützen kann. Dies vertieft das Gefährdungspotenzial weiter. Denn der grundrechtliche Schutz gegen staatliche Eingriffe ist verfassungsrechtlich grundsätzlich umfassender, leichter und vor allem effektiver durchsetzbar als der Schutz gegen Private. Für den Staat gibt es eine Reihe rechtsstaatlicher Beschränkungen seiner Eingriffsermächtigung und es kann grundsätzlich darauf vertraut werden, dass sie beachtet werden. Bei dem durch staatliche „Vorleistung“ faktisch ermöglichten (illegalen) Zugriff durch Dritte entfällt diese Schutzaussicht, zumal Dritte sich solchen rechtsstaatlichen Bindungen nicht zu unterwerfen pflegen und angesichts der Illegalität ihres Verhaltens auch nicht effektiv unterworfen werden können.

Auch die Streubreite hinsichtlich des Kreises mitbetroffener Dritter ist groß und schafft ein gesteigertes Gefährdungspotenzial. Durch die Infiltration wird ein grundsätzlich vorher nicht übersehbarer Kreis von Dritten als Kommunikationspartner des Betroffenen einbezogen. Zwar werden Dritte auch bei anderen Zugriffen auf Kommunikation – etwa durch Abhören oder polizeiliche Beobachtung – Objekt staatlicher Informationsaufnahme. Erfolgt aber die Infiltration des informationstechnischen Systems, in dem Daten aller Art abgelegt oder generiert werden, die sich auf Dritte aller Art beziehen, wird die hier mögliche personenbezogene Streubreite regelhaft qualitativ über die hinausgehen, die mit dem gezielten Eingriff in konkrete Kommunikationsakte, etwa das Belauschen bestimmter Gespräche, verbunden ist. Für solche Kommunikationsakte sehen die gesetzlichen Beschränkungen meist vor, dass Dritte nur betroffen werden dürfen, soweit dies „im Einzelfall unvermeidbar“ ist. Dies setzt die Prüfung voraus, wie der Einzelfall aussieht und in welcher Weise Dritte gegebenenfalls für die zu bekämpfende Gefahr mit ursächlich sind. Bei einer Infiltration des informationstechnischen Systems und der Erfassung der dadurch zugänglichen Daten werden Dritte potenziell jedoch ohne jede im Vorwege vorzunehmende Eingrenzung getroffen und selbstverständlich auch in einer Weise, gegen die sie sich nicht „eigenbestimmt“ wehren könnten.

VIII. Unterschiedliche Möglichkeiten rechtsdogmatischer Konstruktion

Die Kritiker der jüngsten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts können allerdings mit einem gewissen Recht darauf verweisen, dass es nicht prinzipiell ausgeschlossen ist, auf dem Wege eines weiteren Ausbaus des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung angemessenen Schutz zu ermöglichen. Da die bisherige und auch die neue Ausprägung des Persönlichkeitsschutzrechts im Informationsbereich auf dem gleichen Grundrecht beruhen, ist es rechtstechnisch selbstverständlich möglich, an dem „alten“ Bauwerk Anbauten vorzunehmen. Das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung müsste dann zu einem umfassend einsetzbaren Bollwerk gegen die Ermöglichung und Durchführung behördlicher Zugriffe nicht nur auf Daten und Kommunikationsvorgänge aller Art, sondern auch auf die verwendeten Kommunikationsinfrastrukturen (Soft- und Hardware) und auch gegen entsprechende Zugriffe Dritter ausgebaut werden. Geboten wären im Interesse der rechtsdogmatischen Handhabbarkeit anschließend aber weitere Ausdifferenzierungen des nunmehr weit gefassten Schutzbereichs und die Entwicklung einer entsprechend differenzierten Schrankendogmatik unter Herausarbeitung regelmäßig besonders hoher Schranken für die den Persönlichkeitsschutz gefährdende Infiltration und Manipulation informationstechnischer Systeme und die dadurch ermöglichte Datenerhebung und -verwertung.

Dem Bundesverfassungsgericht schien es demgegenüber vorzugswürdig, das allgemeine Grundrecht auf Persönlichkeitsschutz weiter auszudifferenzieren. Es verankerte den Schutz der Integrität und Vertraulichkeit der eigengenutzten informationstechnischen Systeme und zugleich vor der Erhebung und Verwertung der infolge der Infiltration erlangten Daten in einer besonderen Ausprägung des allgemeinen Grundrechts, die das Bedürfnis nach Vertrauensschutz in den Vordergrund stellt und dabei berücksichtigt, dass es verkürzt ist, den Persönlichkeitsschutz und insbesondere die ihm dienenden Schutzmaßnahmen allein am Paradigma der „Selbstbestimmung“ über Schutz anzuknüpfen. Die neue grundrechtliche Konkretisierung soll es erleichtern, die neue Qualität der Gefährdung und des auf Systemvertrauen ausgerichteten Schutzbedarfs schon auf der Schutzbereichsebene in den Blick zu nehmen und die Notwendigkeit besonderer Anforderungen an Schranken zu erkennen sowie spezielle, auf die Gefährdung ausgerichtete Schutzvorkehrungen zu entwickeln.

Dass auch die neue Konkretisierung des Grundrechts nicht schrankenlos ist, hat das Gericht selbstverständlich betont und eine Reihe von Anmerkungen zu gebotenen materiellen und verfahrensmäßigen Sicherungen formuliert, die hier nicht wiederholt werden sollen. Grundsätzlich betont sei aber, dass die Spezifizierung des Schutzbedarfs den Vorteil hat, bei der Rechtfertigung möglicher Eingriffe die Prüfung der dafür vorauszusetzenden Verhältnismäßigkeit i. w. S. genauer anleiten zu können. Durch die Hervorhebung der besonderen Grundrechtsausprägung wird das besondere Gefährdungspotenzial in typisierender Weise thematisiert und die Forderung nach einem typisierend ausgestalteten Schutz aufgestellt. In der Folge ist Schutz nicht allein auf ad hoc-Abwägungen im Rahmen von Verhältnismäßigkeitsprüfungen angewiesen. Solche ad hoc-Abwägungen können allerdings zur Feinjustierung im Einzelfall erforderlich werden.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts für eine neue grundrechtliche Ausprägung eines alten Grundrechts kann auch als eine Reaktion darauf gedeutet werden, dass die Dimensionen der Gefährdung des Vertrauens in die Kommunikationsinfrastrukturen und entsprechende Schutzbedürfnisse in der rechtswissenschaftlichen Literatur zuvor nur begrenzt – wenn überhaupt – thematisiert worden waren. Noch immer gibt es keine, jedenfalls keine näher ausdiskutierten oder gar in Rechtsprechung und Literatur anerkannten, Konzepte dafür, wie der Schutz der Vertraulichkeit und Integrität eigengenutzter informationstechnischer Systeme ohne Inkonsistenzen und Lücken in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung eingebaut werden kann. Angesichts dieses Defizits erstaunt es, wenn die die neue Entscheidung analysierenden Autoren ohne näheren Beleg und ohne weitere Ausdifferenzierung behaupten, der Schutz hätte allein durch das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung auf angemessene Weise bewirkt werden können. Dies überrascht umso mehr, als vor der verfassungsgerichtlichen Entscheidung in der Literatur und den bei Gericht eingereichten Schriftsätzen stattdessen versucht worden war, den Schutzbedarf insbesondere über Art. 13 GG zu befriedigen, zum Teil auch dadurch, dass bei einem Eingriff in einen außerhalb einer Wohnung befindlichen Laptop von einer Art virtuellem Wohnungsgrundrecht ausgegangen wurde. Darüber hinaus wurde versucht, den Schutz über Art. 10 GG zu erreichen, also dieses Grundrecht nicht auf Eingriffe in die laufende Kommunikation zu begrenzen. Bei diesen Konstruktionen wären also auch dogmatische Veränderungen hinsichtlich der aufgeführten Grundrechte geboten gewesen.

Selbstverständlich gibt es in diesem wie in anderen Bereichen unterschiedliche dogmatische Konstruktionen, um verfassungsrechtliche Ziele erreichen zu können. Auch bei dem vom Bundesverfassungsgericht gewählten Weg bleiben natürlich eine Reihe von Fragen noch offen, so insbesondere die Abgrenzung zwischen dem traditionellen Recht auf informationelle Selbstbestimmung und dem hier behandelten Integritäts- und Vertraulichkeitsschutz eigener informationstechnischer Systeme. Immerhin lässt sich ein Grundsatz formulieren: Gegen Datenerhebungen und weitere Datenverarbeitungen ohne Infiltration informationstechnischer Systeme und gegen die Schaffung entsprechender Ermächtigungen schützt weiterhin das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung. Soweit zur Durchführung der Dateneingriffe aber das informationstechnische System infiltriert, ausgespäht und gegebenenfalls manipuliert wird, greift die neue – gegenstandsbezogene – grundrechtliche Schutzdimension. Sie betrifft nicht nur die Infiltration und gegebenenfalls Manipulation als solche, sondern erstreckt sich auf die Erhebung und Verwertung der Daten und Informationen, die (nur) infolge der Infiltration erlangt werden: Die dementsprechend erhöhten Hürden des Persönlichkeitsschutzes erstrecken sich auf den Umgang mit den durch die Infiltration zugänglichen persönlichkeitsbezogenen Daten.

IX. Offene Fragen

Das Bundesverfassungsgericht kann sich – nachdem die früher mögliche Gutachtenerstellung seit langem abgeschafft worden ist – mit Rechtsfragen nur aus Anlass eines konkreten Streitfalls befassen und ist auf den Gegenstand dieses Streits festgelegt. Dies schließt es zwar nicht aus, grundsätzliche Ausführungen zu machen und gegebenenfalls auch in einzelnen obiter dicta auf Weiterungen hinzuweisen. Das Gericht ist aber richtigerweise zurückhaltend mit solchen obiter dicta. Auch versteht es seine Aufgabe nicht dahin gehend, lehrbuchartig die verfassungsrechtliche Systematik und Dogmatik auszuführen.

In der Folge gibt es nach der Online-Entscheidung noch erheblichen Konkretisierungsbedarf, so hinsichtlich des Schutzgegenstandes, insbesondere des auf den Persönlichkeitsschutz bezogenen Begriffs der eigenen (besser: eigengenutzten10)) „informationstechnischen Systeme“. Klärungsbedarf besteht auch dahin gehend, wie der Schutz bei nichtheimlichen Eingriffen ausgestaltet ist. Angesichts der eingangs dargestellten dominanten Rolle von Privaten bei dem Aufbau und der Nutzung informationstechnischer Systeme gibt es ferner noch viel Klärungsbedarf hinsichtlich der Reichweite des Grundrechtsschutzes gegen Private, also insbesondere unter Nutzung des objektiv-rechtlichen Gehalts der grundrechtlichen Verbürgung. Hier ist insbesondere der Gesetzgeber aufgefordert, seinen grundsätzlich weiten Gestaltungsspielraum bei der Erfüllung objektiv-rechtlicher Gestaltungsaufträge und gegebenenfalls -pflichten durch entsprechende Gesetze zu nutzen. Dass das Grundrecht nicht nur gegen Maßnahmen präventiver Gefahrenabwehr und -vorsorge, sondern auch gegen die repressiver Strafverfolgung aktivierbar ist, hat das Gericht ausdrücklich erwähnt, aber die entsprechenden Rechtmäßigkeitsanforderungen nicht thematisiert, da Anlass der Entscheidung nicht eine Ermächtigung zur Strafverfolgung war.

Auch wenn noch eine Reihe von Fragen offen bleiben, kann die neue Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts als Beleg dafür genommen werden, dass die im Grundgesetz enthaltenen Grundrechtsverbürgungen in vielerlei Hinsicht offen sind, um auf neue Gefährdungslagen unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Prämissen der jeweiligen Grundrechtsverbürgung angemessen reagieren zu können. Dass weiterer Konkretisierungsbedarf bestehen kann, ist nichts Ungewöhnliches. Auch bei der Formulierung des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung vor einem Vierteljahrhundert war noch vieles offen und die Entscheidung wurde von der Rechtswissenschaft, der Rechtsprechung und auch der Gesetzgebung als Aufforderung verstanden, die neue Sichtweise zur Grundlage weiterer Bemühungen zu nehmen. Eine ähnliche Situation ist jetzt wieder gegeben.

Dabei wird auch zu verarbeiten sein, dass das grundrechtliche Schutzziel weiterhin Persönlichkeitsschutz als Grundlage selbstbestimmter Entfaltung ist. Davon zu trennen ist aber die Frage, auf welche Weise dieses Ziel am besten erreicht werden kann. Zum Teil kann weiterhin darauf vertraut werden, dass die betroffenen Grundrechtsträger die ihnen eingeräumte Möglichkeiten zur Selbstbestimmung auch insoweit nutzen, als es um Schutzvorkehrungen gegen Datenzugriffe des Staates oder Dritter geht. Andererseits hat die Ausweitung der staatlichen Eingriffsbefugnisse dazu geführt, dass entsprechende Maßnahmen gerade dazu genutzt werden, Mechanismen des Selbstschutzes zu unterlaufen. Dies kann nicht dazu führen, dass nunmehr die Notwendigkeit von Schutz relativiert wird. Selbst in Fällen, in denen es verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist, Selbstschutzvorkehrungen auszuhebeln – so bei der Durchführung von Informationserhebungen zur Abwehr schwerwiegender Gefahren für überragend wichtige Rechtsgüter, wie etwa Leib, Leben oder Freiheit einer Person – ist zunächst davon auszugehen, dass es sich um einen Grundrechtseingriff handelt, der der Rechtfertigung bedarf. Dieser Grundrechtseingriff besteht bei der Infiltration informationstechnischer Systeme schon in dieser Infiltration, nicht erst bei deren Nutzung zu Datenerhebungen usw. Deshalb muss der grundrechtliche Schutz so konzipiert werden, dass er schon hier greift. Es geht verfassungsrechtlich um den Schutz des Vertrauens in die Funktionsweise des vom Bürger genutzten informationstechnischen Systems, der die Vertraulichkeit und Integrität solcher Systeme einbezieht. Gerade die praktische Unmöglichkeit hinreichenden selbstbestimmten Schutzes führt zu der Notwendigkeit, den grundrechtlichen Schutz auch insoweit zu gewähren, als die Freiheit persönlicher Entfaltung unter den gegenwärtigen kommunikationstechnischen Bedingungen nicht durch Selbstschutz verwirklicht werden kann.

X. Kodifikation des Schutzes einer neuen grundrechtlichen Verbürgung?

Angesichts der Rasanz der informationstechnischen Entwicklungen und des Entstehens immer neuer Dienste ist noch nicht absehbar, ob mit dieser neuen Grundrechtsausprägung der Schutzbedarf schon hinreichend befriedigt werden kann. Dabei stellt sich insbesondere die Frage, ob der bei einer Anknüpfung an Art. 2 Abs. 1/Art. 1 Abs. 1 GG notwendige Persönlichkeitsbezug nicht einen zu engen Anknüpfungspunkt darstellt, da die Funktionsfähigkeit – also auch das Vertrauen in die Vertraulichkeit und Integrität – informationstechnischer Systeme auch in anderen Handlungsfeldern unabdingbar ist, etwa für die unternehmerische wirtschaftliche Betätigung, so dass über entsprechende grundrechtliche Funktionssicherungen im Rahmen von Art. 12 und 14 GG nachzudenken ist. Auch die Aufgabenerfüllung durch den Staat ist auf die Leistungsfähigkeit der elektronischen Kommunikationsinfrastruktur angewiesen. Obwohl der Staat sich nicht auf Grundrechte berufen kann, besteht Anlass, seine Regelungen zur Sicherung der staatlichen Aufgabenerfüllung strukturell kompatibel zu Regelungen zu halten, die auf Grundrechtsschutz zielen. Dies betrifft auch Vorkehrungen zur Sicherung der elektronischen Kommunikationsinfrastruktur.

Es wird weiterhin Aufgabe des Gesetzgebers, der Rechtsprechung und der Wissenschaft sein, sensibel gegenüber neuen Gefährdungslagen zu bleiben und bei Bedarf weitere Feinjustierungen im Grundrechtsschutz – sei es der grundrechtskonkretisierenden Gesetzgebung und Rechtsprechung, sei es der rechtsdogmatischen Ausdifferenzierung – vorzunehmen und Auswirkungen auch auf nicht grundrechtlich geschützte Handlungsfelder zu berücksichtigen.

Damit ist die Frage noch nicht abschließend beantwortet, ob es vielleicht sinnvoller wäre, den Persönlichkeitsschutz im Bereich informationstechnischer Systeme oder generell den Datenschutz durch ein eigenständiges Grundrecht verfassungsrechtlich zu kodifizieren. Das will gründlich bedacht sein. Eine Herausnahme spezifischen Datenschutzes aus dem Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts setzt voraus, dass eine hinreichende Kodifikationsreife besteht, um das Anliegen angemessen bewältigen zu können, und ferner, dass der Verfassungsgesetzgeber nicht nur rechtlich, sondern auch praktisch befähigt ist, eine solche Kodifikation vorzunehmen. Nun geht das Grundgesetz, das Verfassungsänderungen ermöglicht (Art. 79 GG), selbstverständlich davon aus, dass der verfassungsändernde Gesetzgeber über diese Fähigkeit verfügt. Werden aber bisherige Grundrechtsänderungen besehen –etwa die Einfügungen bzw. Änderungen hinsichtlich der Art. 12 a, 13 und 16 a GG – dann wird deutlich, dass es offenbar unter gegenwärtigen Bedingungen schwer fällt, Grundrechte mit der Prägnanz und sprachlichen Überzeugungskraft zu formulieren, wie es noch bei der Schaffung des Grundgesetzes möglich war. Das hat eine Reihe von Ursachen, auf die hier nicht eingegangen werden kann.

Eine Kodifikation würde jedenfalls voraussetzen, dass es möglich wäre, einerseits den Schutzbereich präzise zu erfassen11) und andererseits die Schranken des Grundrechts so zu formulieren, dass sie auch angesichts neuer Eingriffsnotwendigkeiten, aber auch Gefährdungen des Persönlichkeitsschutzes handhabbar sind. Schon der – wegen seiner sprachlichen Umständlichkeit – vielfach kritisierte Begriff eines „Grundrechts auf Vertraulichkeit und Integrität eigener informationstechnischer Systeme“ verdeutlicht das Formulierungsproblem. Das Bundesverfassungsgericht hat diesen Begriff nicht mit dem Ziel formuliert, ihn so im Grundgesetz einer Kodifikation zugrunde zu legen, sondern um die Zielrichtung eines Schutzes der Persönlichkeit zu thematisieren, die nach seiner Auffassung von den bisherigen Grundrechtskonkretisierungen noch nicht angemessen erfasst wurde. Dabei gilt weiterhin die schon im Volkszählungsurteil enthaltene Formulierung, dass die bisher geschaffenen Konkretisierungen des Persönlichkeitsgrundrechts keineswegs als abschließend verstanden werden müssen.

Neben dem Problem der Schutzbereichsumschreibung stellt sich die Frage einer angemessenen Formulierung von Schranken12). Gerade in den gegenwärtigen Zeiten, in denen Diskussionen über Grundrechtseingriffe von dem Ziel der Abwehr terroristischer Bedrohungen dominiert zu werden pflegen, besteht das Risiko, dass unter Fixierung auf eine solche Zielsetzung in überschießender Weise Schranken formuliert werden, die im Hinblick auf andere Zielsetzungen gar nicht so weit gezogen werden müssten. Eine Schrankendiskussion dürfte sich nicht auf eine einzelne Gefahrendimension reduzieren; das wäre jedenfalls kein guter Humus für eine auf Jahrzehnte angelegte Grundrechtskodifikation. Im Übrigen kann auf die Einschätzung vieler verwiesen werden, dass der Grundrechtsschutz bisher in der Rechtsprechung, insbesondere der des Bundesverfassungsgerichts, vergleichsweise gut aufgehoben ist. Offenbar ist es dem Gericht in der Vielzahl seiner Entscheidungen immer wieder gelungen, eine angemessene Balance zwischen Freiheitsschutz und der Möglichkeit von Eingriffen zum Schutz der durch Freiheitsausübung gefährdeten Rechtsgüter zu finden.

Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass vor grundrechtlichen Kodifikationen zunächst geklärt werden sollte, ob die Implementation des vorhandenen Rechtsrahmens verbessert werden kann und ob es geboten ist, den weitgehend noch in der Vorstellungswelt aus der Zeit des Volkszählungsurteils konzipierten Datenschutz zu modernisieren13). Die vielen technologischen Veränderungen und die neu entstandenen Dienste fordern Praxis und Wissenschaft dazu heraus, über einen der gegenwärtigen Situation angemessenen Datenschutz nachzudenken und ihn in Gesetzen und in der Rechtsanwendungspraxis effektiv zu verwirklichen.

Ob die ausdrückliche Formulierung eines Datenschutzgrundrechts dabei einen normativen Mehrwert schafft, lässt sich gegenwärtig nicht abschließend übersehen. Eine grundrechtliche Verbürgung betont zwar den hohen verfassungsrechtlichen Rang ausdrücklich und erleichtert die verfassungsnormative Verankerung rechtlich erheblicher Argumentationen. Ein verfassungsnormativer Mehrwert entsteht aber nur dann, wenn die Normierung auch entsprechend „geglückt“ ist. Angesichts des großen Änderungstempos nicht nur der Technologien, sondern auch der mit ihnen verbundenen Gefährdungen dürfte es gegenwärtig vorzugswürdig sein, die Entwicklung weiter zu beobachten und dabei auch zu prüfen, ob es Rechtsprechung und Rechtsanwendungspraxis gelingt, mit den vorhandenen verfassungsnormativen Verbürgungen angemessene Lösungen zu finden.

Braucht der Datenschutz ein neues Grundrecht?

Fußnoten

**)

Der Verfasser ist em. Professor für Öffentliches Recht und Verwaltungswissenschaften in Hamburg; er war bis April 2008 Richter des Bundesverfassungsgerichts und Berichterstatter der Entscheidungen des 1. Senats zum Persönlichkeits- einschließlich Datenschutz. Im Folgenden gibt er seine persönliche Auffassung wieder.

1)

Vgl. Künast, „Meine Daten gehören mir“ – und der Datenschutz gehört ins Grundgesetz, ZRP 2008, 201 ff. mit Hinweis auf einen entsprechenden Gesetzentwurf der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen.

2)

S. BVerfGE 65, 1.

3)

BVerfG NJW 2008, S. 822 ff. = CR 2008, 307 ff.

4)

Steinmüller, Das informationelle Selbstbestimmungsrecht – Wie es entstand und was man daraus lernen kann, RDV 2007, 158, 159.

5)

Ullinger/ten Hompel (Hrsg.), Internet der Dinge, 2007; Fleisch/Mattern (Hrsg.), Das Internet der Dinge – Ubiquitous Computing und RFID in der Praxis, 2005.

6)

Zur Gewährleistungsverantwortung s. Schulze-Fielietz, Grundmodi der Aufgabenwahrnehmung, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts (GVwR), Bd. I, 2006, § 12, Rz. 454 ff.

7)

Zu dieser Formulierung vgl. BVerfGE 65, 1, 43.

8)

Dazu s. statt vieler Albers, Umgang mit personenbezogenen Informationen und Daten, GVwR II (2008), § 22 Rz. 102 ff.

9)

Vgl. BVerfG JZ 2007, 576.

10)

Dieser Begriff ist vorzugswürdig, da er keine sachenrechtlichen Assoziationen nahelegt und insbesondere verdeutlicht, dass etwa auch die „Teile“ informationstechnischer Systeme, die ausgelagert oder gar in den clouds des globalen Netzes angesiedelt sind, prinzipiell vom Schutz miterfasst sind.

11)

Der in Fn. 1 erwähnte Gesetzentwurf der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen (BT-Drs. 16/9607) übernimmt insofern schlicht die vom BVerfG als „Oberbegriffe“ des Grundrechtsschutzes gewählten Formulierungen.

12)

Der Entwurf der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen entzieht sich dieser Aufgabe insofern, als der Schrankenvorbehalt weit (so bei dem Entwurf zur Art. 2a) oder gar nicht (so bei dem Entwurf zu Art. 13a) formuliert wird, dort also allein auf verfassungsunmittelbare Grundrechtsschranken vertraut.

13)

Aus den Anregungen dazu vgl. statt vieler die knappen Anmerkungen von Kühling, Kommunikation & Recht, 2008, Heft 10 „die erste Seite“. S. ferner das Gutachten von Roßnagel/Pfitzmann/Garstka, Modernisierung des Datenschutzes, 2001.

Energieeffizienz braucht IKT. IKT braucht Energieeffizienz.

Michael Zinke/Ludwig Karg*)

I.@ Herausforderungen der Energieversorgung

II.@ Das E-Energy Programm

III.@ Elektromobile – die Speicherkraftwerke der Zukunft

IV.@ Nutzen für Erzeuger und Verbraucher

V.@ IKT darf nicht Teil des Problems werden!

Energieeffizienz und Informationstechnologie sind Schwerpunkte der Technologie- und Wirtschaftspolitik, die bislang wenig miteinander zu tun hatten. Das ändert sich gegenwärtig. Mit dem Leuchtturmprojekt „E-Energy“ und Initiativen im Bereich „Green IT“ verzahnt das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (BMWi) beide Felder im Sinne der integrierten Energie- und Klimapolitik der Bundesregierung. Insbesondere trägt das BMWi damit auch seiner federführenden Zuständigkeit für die Energie- sowie Informations- und Kommunikationstechnologiepolitik Rechnung.

I. Herausforderungen der Energieversorgung

Die Erzeugung von Elektroenergie gründet sich bislang weitgehend auf fossile Rohstoffe. Dabei kommt im hochkomplexen Technik- und Markt-System der Stromversorgung nur ein Bruchteil der eingesetzten Primärenergie als Nutzenergie bei den elektrischen Endgeräten an. Der Rest geht auf der Ebene der Kraftwerke, beim Transport und bei der Anwendung verloren. Eine Situation, die vor dem Hintergrund wachsender Energienachfrage, knapper werdender Ressourcen und zunehmenden Klimawandels wenig befriedigt. Außer Frage steht, dass es ein „weiter so“ nicht geben kann und alle Möglichkeiten zur Erhöhung der Wirtschaftlichkeit, Versorgungssicherheit und Umweltverträglichkeit genutzt werden müssen. Das ist wegen der Leitungsgebundenheit und der noch weitgehend fehlenden Speicherbarkeit von Elektrizität eine besonders große Herausforderung.

Stromerzeugung und -nachfrage müssen ständig im Gleichgewicht gehalten werden. Einerseits muss das Angebot jederzeit auf eine schwer planbare Nachfrage reagieren können, die sich als Ergebnis zahlreicher dezentraler Entscheidungen von Unternehmen und Haushalten ergibt. Andererseits gilt es, den Anteil der unsteten wetterabhängigen Erneuerbaren Energiequellen auszubauen, ohne dass die erforderliche Balance zwischen Angebot und Nachfrage gestört wird. Bei alldem darf es weder lokal noch regional noch überregional zu Engpässen oder Überlastungen des Netzsystems kommen – wobei sowohl eine zu hohe als auch eine zu niedrige Leistungseinspeisung bzw. -nachfrage Auslöser eines instabilen Systemzustands sein kann.

Bislang hat die Energiewirtschaft die Versorgungssicherheit recht gut im Griff. Die Kraftwerke werden so gesteuert, dass sie nicht nur den benötigten Strom liefern, sondern auch sogenannte Systemdienste wie Spannungshaltung, Frequenzhaltung, Blindleistungsbereitstellung oder Versorgungswiederaufbau erbringen. Im Zuge des verstärkten Einsatzes von Erneuerbaren Energien (EE) und von dezentralen Anlagen der Kraft-Wärme-Kopplung (KWK) wird dieses System aber zunehmend vor neue Aufgaben gestellt. Bei vielen dieser Anlagen hängt die Einspeiseleistung von meteorologischen Bedingungen ab. Liefern die Anlagen zu wenig Strom, ist auf die Reserveleistung konventioneller Kraftwerke zurückzugreifen – mit wirtschaftlichen und gegebenenfalls Umweltnachteilen. Umgekehrt müssen schon heute beispielsweise Windkraftanlagen – da sie sonst in Schwachlastzeiten zuviel Strom ins Netz liefern würden –zeitweise abgeschaltet werden und erleiden dadurch erhebliche wirtschaftliche Einbußen. Zur Lösung dieser Aufgaben wurde bislang das große Optimierungspotenzial der modernen Informations- und Kommunikationstechnologien (IKT) zu wenig ausgeschöpft.

II. Das E-Energy Programm

IKT werden in vielfältiger Weise als Schlüsseltechnologien für die Effizienzsteigerung eingesetzt. Sie haben sich als geeignetes Werkzeug bei der Optimierung von Wertschöpfungsprozessen bewährt. Warum sollte das beim Umgang mit Energie nicht auch so sein?

Zur Beantwortung dieser Frage hat das BMWi Anfang 2006 die Studie „Potenziale der Informations- und Kommunikationstechnologien zur Optimierung der Energieversorgung und des Energieverbrauchs“ in Auftrag gegeben. Diese stellte fest, dass die Optimierung der Energieversorgung und des Energieverbrauchs einen deutlichen Ausbau der interdisziplinären Zusammenarbeit und branchenübergreifenden Entwicklung von entsprechenden Produkten, Verfahren und Dienstleistungen an der Schnittstelle von IKT- und Energiewirtschaft erfordert. Zusammenfassend lässt sich das Ergebnis in einem Satz ausdrücken: „Mehr Energieeffizienz braucht mehr IKT.“ Der Bogen der erforderlichen IKT-Lösungen reicht von der durchgehenden digitalen Vernetzung der Elektrizitätswirtschaft über computerintegrierte Technologien zur intelligenten Selbstregulation und Steuerung des technischen Gesamtsystems bis hin zum elektronischen Geschäfts- und Rechtsverkehr. So sorgt die IKT für entscheidende Effizienzsteigerungen und hilft Optimierungspotenziale zu erschließen, die eine sichere, wirtschaftliche und umweltfreundliche Energieversorgung auch unter Einsatz von immer mehr regenerativen Energieträgern sicherstellen.

Das BMWi hat für dieses neue Innovationsfeld den Begriff „E-Energy“ geprägt. Er steht – analog zu den Bezeichnungen E-Commerce oder E-Government – für die umfassende digitale Vernetzung und computerbasierte Optimierung des gesamten Energieversorgungssystems – von der Erzeugungsanlage bis zum elektrischen Endgerät beim Verbraucher. Zur Beschleunigung und Verstärkung entsprechender Forschungsaktivitäten hat das BMWi bereits im letzten Jahr das Technologie-Förderprogramm „E-Energy: IKT-basiertes Energiesystem der Zukunft“ gestartet. Aufgrund ihrer herausragenden innovations- und wirtschaftspolitischen Bedeutung wurde diese interdisziplinär ausgerichtete Fördermaßnahme auf dem IT-Gipfel der Bundeskanzlerin zum nationalen Leuchtturmprojekt erklärt.

E-Energy soll Modellregionen schaffen, die zeigen, wie das große Optimierungspotenzial der IKT zur Erreichung von mehr Wirtschaftlichkeit, Versorgungssicherheit und Umweltverträglichkeit in der Stromversorgung am besten genutzt werden kann und wie in Verbindung damit neue Beschäftigungsfelder und Märkte erschlossen werden können. Mit regional verankerten Modellprojekten sollen integrative Konzepte zum Aufbau IKT-basierter Energiesysteme entwickelt und praxisnah umgesetzt werden, die das Gesamtsystem der Elektrizitätsversorgung von der Erzeugung über Transport und Verteilung bis hin zum Verbrauch optimieren. Das bedeutet z. B. neben der Einführung elektronischer Energiemarktplätze auch die Koordination zentraler und dezentraler Energieerzeuger zu „virtuellen“ Kraftwerken, die Optimierung der Stromflüsse durch die Netze in Form eines „Smart Grad“ sowie die effiziente Integration und Nutzung von Stromspeichern oder die Steigerung der Energieeffizienz auf Verbrauchsseite z. B. durch neuartige, intelligente Endgeräte. Insgesamt wird mit E-Energy erstmals ein „Internet der Energie“ geschaffen, das das Elektrizitätssystem IKT-basiert kontrolliert, steuert und regelt und damit weitgehende Prozesse der Selbstorganisation des Gesamtsystems ermöglicht. Das bislang unidirektionale Paradigma der verbrauchsorientierten Stromerzeugung wandelt sich zu einem bidirektionalen Energiesystem, in dem erstmals weitgehend automatisiert auch ein erzeugungsorientierter Stromverbrauch verwirklicht wird.

Die sechs E-Energy-Modellprojekte, die in den kommenden Jahren vom BMWi gefördert werden, wurden in Form eines vorgeschalteten Technologiewettbewerbs ermittelt. Sie alle verfolgen im Rahmen ihrer Forschungs- und Entwicklungs- (FuE) Aktivitäten einen über alle Wertschöpfungssegmente reichenden integralen Systemansatz. Er schließt alle energierelevanten Wirtschaftsaktivitäten sowohl auf der Markt- als auch auf der technischen Betriebsebene ein. Da die Modellprojekte auch klimapolitisch große Bedeutung besitzen, erfolgt die Förderung in einer ressortübergreifenden Partnerschaft des BMWi mit dem Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit (BMU). Das BMWi stellt für vier Modellregionen bis zu 40 Mio. Euro an FuE-Fördermitteln bereit und das BMU übernimmt die Förderung von zwei weiteren Modellregionen mit bis zu 20 Mio. Euro. Damit werden zusammen mit den Eigenmitteln der beteiligten Unternehmen insgesamt etwa 140 Mio. Euro für den Aufbau der sechs E-Energy-Modellregionen mobilisiert. Alle Projekte sollen bis 2012 abgeschlossen werden. Sie dienen als „Leuchttürme“, die mit ihren Erkenntnissen und Erfahrungen auf andere Regionen ausstrahlen sollen.

E-Energy ist ein komplexes Innovationsprogramm und weit mehr als nur technischer Fortschritt. Insbesondere geht es auch um die Schaffung geeigneter Rahmenbedingungen und die Anpassung von Geschäftsprozessen. Wichtige Ziele des Programms sind die Schaffung von verallgemeinerungsfähigem Know-how, die Bildung von Netzwerken für den schnellen Austausch des neuen E-Energy-Wissens und die Initiierung wirkungsvoller übergreifender Kooperationsstrukturen zur Lösung wichtiger Querschnittsfragen (wie z. B. rechtliche Rahmenbedingungen). Hierzu hat das BMWi flankierend zur Projektförderung eine „Begleitforschung“ in Auftrag gegeben. Ein Konsortium um die B.A.U.M. Consult GmbH evaluiert kontinuierlich die Fortschritte in den Modellregionen, stellt die Interoperabilität der Lösungen sicher, organisiert Wissensaustausch und Kooperationsaktivitäten und initiiert E-Energy-Kompetenznetzwerke. In diese Netzwerke werden nicht nur die sechs E-Energy-Modellregionen einbezogen. Willkommen sind alle diesbezüglichen Knowhow-Träger unseres Landes. Das Gesamtziel der Begleitforschung lässt sich mit dem Schlagwort umschreiben: „Von den Leuchttürmen in die Fläche!“.

Eine besondere Rolle werden die IKT zukünftig auch im sich sehr dynamisch entwickelnden Bereich der Elektromobilität spielen. Eine große Herausforderung ist die Integration von Elektromobilen in das Gesamtsystem der Energieversorgung. Jedes E-Mobil kann ein Regelelement im zukünftigen Stromnetz sein. Es kann zu Zeiten geladen werden, in denen es Strom im Überschuss gibt, und Strom ins Netz abgeben, wenn er kurzfristig benötigt wird. IKT-Systeme müssen dazu beispielsweise wissen, ob das Auto geladen oder entladen werden darf und an welcher Stelle im Netz es sich befindet.

III. Elektromobile – die Speicherkraftwerke der Zukunft

Im Straßenverkehr steht uns eine Technologiewende bevor. Spätestens seit der Nationalen Strategiekonferenz Elektromobilität im November 2008 ist klar: Deutschland ist auf dem Weg zum Leitmarkt für strombetriebene Fahrzeuge. Die großen Stromversorger und die großen Automobilhersteller haben gemeinsam Initiativen ergriffen, um die neuen Technologien voranzutreiben. Solche Fahrzeuge laufen in Flottenversuchen und sind teilweise schon bald am Markt erhältlich. Auch mittelständische Hersteller von Elektrofahrzeugen entwickeln zukunftsweisende Konzepte – speziell für kleine Fahrzeuge für den Nah- und Freizeitbereich: Einsitzer für die Fahrt zum Arbeitsplatz, Fahrräder mit stufenfrei zuschaltbarem Elektroantrieb und Motorroller.

Beschränkender Faktor sind derzeit noch die Kapazitäten der Batterien. Obwohl gerade im Bereich der Lithium-Ionen-Technologie große Fortschritte gemacht wurden, sind Reichweiten von mehreren Hundert Kilometern nur mit zentnerschweren Akkus möglich. Deshalb werden etablierte Modelle mit Hybridantrieben ausgerüstet. Ein „Mild Hybrid“ speichert vor allem die beim Bremsen freiwerdende Energie in einer kleinen Batterie und nutzt sie beim Anfahren. Bei einem „Plugin Hybrid“ fährt man die ersten 100–150 Kilometer mit Strom aus der Batterie; darüber hinaus schaltet sich dann ein Benzin- oder Dieselmotor ein.

Sind die Kapazitätsengpässe der Batterien erst einmal gelöst, bietet die Elektromobilflotte enorme Vorteile für die gesamte Stromversorgung. Durch die so genannte Netzintegration der E-Mobile werden die Autobatterien nutzbar gemacht. Sie können geladen werden, wenn viel Strom zur Verfügung steht, z. B. aus Windkraft oder Photovoltaikanlagen. Sie dienen damit als Speicher für die oft unregelmäßig zur Verfügung stehenden erneuerbaren Energien. Und noch mehr: sollte kurzfristig mehr Strom benötigt werden als gerade aus sauberen und kostengünstigen Quellen zur Verfügung steht, so können die großen Autobatterien sogar ins Netz zurückspeisen. Schon 2,5 Millionen Elektromobile würden ausreichen, um die gesamte in Deutschland benötigte Regelenergie bereitzustellen. Um eine oft gestellte Frage vorab zu beantworten: Der Stromverbrauch würde nicht ins Unermessliche steigen. Pro 1 Million Elektromobile würde er um ca. 0,3 Prozent zunehmen.

Zu lösen ist auch noch die Frage, wo und wie Elektrofahrzeuge „betankt“ werden. Grundsätzlich kann dies an normalen 230 Volt Steckdosen geschehen. Doch die gibt es nicht an jedem Stellplatz für Fahrzeuge. Speziell zum Schnellladen ist Drehstrom nötig. Sowohl im privaten als auch im öffentlichen Bereich ist eine neue Infrastruktur zu schaffen, die nicht nur den Energieaspekten Rechnung tragen, sondern auch wichtige IKT-Anforderungen erfüllen muss. Gerade hier stellen sich noch viele Fragen: Wie sieht die Netzführung aus, wenn gleichzeitig eine hohe Anzahl an Elektrofahrzeugen Strom lädt? Wie gelangen Informationen über nahe gelegene Ladestationen ins Fahrzeug? Wie

wird der Strom abgerechnet, wenn der Akku an einer beliebigen Steckdose geladen wird? Wie wird sichergestellt, dass im Falle einer Rückspeisung ins Netz die Batterie nicht leer ist, wenn sie zum Fahren benötigt wird? Wie gehen wir damit um, dass selbst ein Schnellladen großer Batterien mehrere Stunden dauern kann? Während für den letzten Fall z. B. neue Konzepte wie das schnelle Ersetzen von leeren durch geladene Batterien entwickelt werden, bietet für die anderen Fragen E-Energy gute Lösungen an. Durch Anbindung der Ladestellen an das Internet der Stromversorgung und die Verknüpfung mit einer Bordelektronik, die mittels GPS den Standort des Fahrzeugs meldet, könnte z. B. eine genaue Zuordnung des Ladevorgangs und eine korrekte Zuordnung der Stromkosten erfolgen. Rechtliche Fragen in diesem Zusammenhang beziehen sich auf die Möglichkeit einer Bewegungsprofilbildung, wenn alle Ladevorgänge örtlich erfasst werden. Und auf eich- und abrechnungsrechtliche Probleme: Noch ist nicht klar, ob ein Onboard-Zähler realisiert werden kann, der den Ladestrom so sicher misst, dass er als Grundlage für eine Abrechnung dienen kann.

IV. Nutzen für Erzeuger und Verbraucher

Ingenieure und Informatiker sind überzeugt: Die durch E-Energy verfolgte kommunikationstechnische Ergänzung der Stromnetze birgt große Chancen für die Erzeuger von Strom, für die Netzbetreiber und für die Verbraucher im privaten und gewerblichen Bereich. Für die Betreiber dezentraler Erzeugungsanlagen wie Photovoltaik, Windkraft oder Kleinst-Blockheizkraftwerken können die Netzbetreiber ganz neue Angebote machen. Solche Anlagen können je nach Bedarf und Netzzustand zu- und abgeschaltet werden. Sie können angesteuert werden, um sogenannte Systemdienstleistungen zu erbringen. Das sind gezielte Beiträge zur Stabilisierung des Netzes. Die Zukunft wird hier ganz neue Geschäfts- und Tarifmodelle hervorbringen. Wer seine Erzeugungsanlage oder seinen Speicher – und dazu zählt auch der Akku des Elektromobils! – durch den Energieversorger steuern lässt, darf mit Recht erwarten, dass er am dadurch entstehenden wirtschaftlichen Vorteil partizipiert hat etc. Gibt es erst einmal die von E-Energy angestrebten IKT-Gateways in jedem Haus, wird dies technisch kein allzu großes Problem mehr sein. Unabhängig davon tut sich ein weites Feld für die Entwicklung von Geschäfts- und Vertragsmodellen auf. Individualität einerseits und Gruppenbedürfnisse anderseits sind klug zu verankern.

Mehr und mehr werden sich Erzeuger von Strom zusammentun und ihr Produkt gemeinsam am Markt, z. B. auf Online-Marktplätzen für Strom, positionieren. Sie schließen dabei ihre Erzeugungsanlagen zu einem „virtuellen Kraftwerk“ zusammen. So könnten Firmen entstehen, die über langfristige Stromlieferverträge ihr Produkt den regionalen Energieversorgern anbieten oder sogar an der Strombörse verkaufen. Solche vertraglich vereinbarten Partnerschaften wird es auch auf der Abnehmerseite geben: Wenn sich die Bewohner ganzer Straßenzüge oder Wohnviertel zusammenschließen, können sie dem Stromversorger beispielsweise „versprechen“, dass sie nie mehr als eine vorher festgelegte Leistung gleichzeitig beanspruchen. Eine solche örtliche Begrenzung der benötigten Leistungsspitzen hilft dem Stromversorger und er kann dies mit einem speziellen Tarif für die Abnehmergruppe honorieren. Auch hier sind die IKT-basierten Lösungen von E-Energy vonnöten: Die Stromverbraucher der Gruppenmitglieder müssen sich über IKT-Schnittstellen darüber austauschen, wer gerade wie viel Strom verbraucht, wer seinen Verbrauch auch verschieben kann, wer sein Tageslimit bereits erreicht

E-Energy wird für jeden individuellen Verbraucher neue Angebote bringen. Dies beginnt bei der Möglichkeit, sich jederzeit über seinen aktuellen Stromverbrauch zu informieren. Digitale Stromzähler zeichnen den Stromverbrauch für jede Viertelstunde auf. Wird ein solcher „SmartMeter“ im Haus oder vom Energieversorger über Datenleitungen ausgelesen, lassen sich dadurch jederzeit die Verläufe des Energiever

brauchs darstellen. Gewerbebetriebe nutzen schon heute vielfach die so erzeugten Lastgangkurven, um ihren Stromverbrauch zu analysieren und ihre Lastgänge zu optimieren. Wenn durch Lastverschiebung, also z. B. das zeitlich versetzte Einschalten von Maschinen, die maximal benötigte Leistung reduziert werden kann, schlägt sich dies positiv auf die Stromkosten nieder. Wenn ein Betrieb alleine nicht ausreichend Möglichkeiten hat, die zeitlichen Verläufe des Stromverbrauchs aufeinander abzustimmen, kann er sich dafür ja auch mit benachbarten Unternehmen – und gegebenenfalls sogar privaten Haushalten – kommunikationstechnisch und vertragsrechtlich zusammentun.

Für private Haushalte bringt E-Energy vor allem die Möglichkeit, Strom dann abzunehmen, wenn er günstig zur Verfügung steht. Das ist beispielsweise dann der Fall, wenn viel Strom aus erneuerbaren, aber volatilen Quellen vorhanden ist oder wenn es aktuell wenige Abnehmer gibt. Doch wann ist dies der Fall? Bei den Netzbetreibern und Energieversorgern sind diese Informationen nicht immer vorhanden. Im Rahmen von E-Energy werden Methoden entwickelt, die den Verbrauch bei den Versorgern viel zeitgenauer erfassen und mit zuverlässigen Prognosesystemen sogar vorhersagen können. Dann bleibt nur noch die Frage, wie diese Informationen in den einzelnen Haushalt gelangen und dort nutzbar gemacht werden können. Die in E-Energy entwickelten häuslichen digitalen Energiezentralen – ob sie „IKT-Gateway“ heißen oder „Energiebutler“ – können jederzeit so genannte Preissignale erhalten, die angeben, was der Strom aktuell bzw. in den nächsten Minuten oder Stunden kostet. Diese Information kann einfach sichtbar gemacht werden und die Entscheidung, ob ein Stromverbraucher jetzt oder später eingeschaltet werden soll, bleibt komplett beim Kunden. Wahrscheinlicher ist aber, dass sich in digitaler Kommunikation mit den intelligenten Energiezentralen die elektrischen Geräte, bei denen eine zeitliche Verschiebung des Stromverbrauchs möglich ist, automatisch ein- und ausschalten. Das gilt für alle Arten von Kühlgeräten – vom Kühlschrank bis zur Klimaanlage. Es gilt in besonderem Maße für Wärmeerzeuger wie Wärmepumpen oder Speicherheizungen. Oder eben für die Akkus von Elektromobilen: Solange jederzeit ausreichend Ladung vorhanden ist, können Ladezeitpunkt und Ladestrom zur Systemoptimierung komplett in die Obhut des Energieversorgers oder der häuslichen Energiezentrale gegeben werden.

Grundlage für intelligente Lösungen ist die möglichst genaue Erfassung der Lastgänge der Stromabnehmer und die Kenntnis über deren Präferenzen. Über Internetportale werden Verbraucher einstellen können, wann die Wäsche spätestens gewaschen sein muss, wie weit die Autobatterie entladen werden darf und bis wann sie für die Fahrt zur Arbeit wieder geladen sein muss, wann die Wohnung wie warm bzw. kalt sein soll. Zusammen mit dem durch die Energiezentrale viertelstündlich aufgezeichneten Stromverbrauch lassen sich komplette Profile eines Haushalts erstellen. Für die Optimierung der Lastgänge und damit sowohl für den Klimaschutz als auch den Geldbeutel des Verbrauchers ist dies von großem Vorteil. Im Rahmen von E-Energy werden auch die sich daraus ergebenden datenschutzrechtlichen Aspekte diskutiert.

Für sein E-Energyoptimiertes Verhalten wird der Stromkunde auch honoriert werden. Wer Strom zu Zeiten abnimmt, in denen er in Hülle und Fülle zur Verfügung steht, kann für diese Zeiträume einen niedrigeren Preis zahlen. Dafür werden die Versorger ganz neue Tarife und komplett neue Geschäftsmodelle entwickeln. Vielleicht gibt es bald Prepaid-Strom vom Supermarkt. Oder Least-Cost-Services, bei denen die häusliche Energiezentrale den Strom in jedem Viertelstunden-Intervall über einen Web-Service von einem anderen Provider bezieht. In all diesen Fällen ist es notwendig, dass mit Mitteln der IKT Aufzeichnungen darüber gemacht werden, wer in welchem Intervall wie viel Strom verbraucht bzw. welche Leistung vom Netz abgefordert hat. Das wirft nicht nur Fragen des Datenschutzes sondern vor allem Fragen der Datensicherheit auf: Wie soll z. B. verhindert werden, dass Hacker die Datenpakete mit dem Stromverbrauch manipulieren? Wie zuverlässig müssen die Aufzeichnungsalgorithmen in den häuslichen Energiezentralen sein, um als belastbare Grundlage für die Stromrechnung herangezogen werden zu können? im Rahmen von E-Energy werden die damit zusammenhängenden Fragen nicht nur mit den IKT-Experten sondern auch den Experten für Eichrecht zu diskutieren sein. In enger Zusammenarbeit mit der Bundesnetzagentur sind gegebenenfalls sogar die rechtlichen Rahmenbedingungen für das Liefern und Abrechnen von Strom neu zu definieren.

V. IKT darf nicht Teil des Problems werden!

IKT braucht Strom. Soll IKT einen wirkungsvollen Beitrag zur Steigerung der Energieeffizienz leisten, darf sie nicht selbst die Erfolge konterkarieren. Vor allem die Integration von Breitband-Internet und Mobilfunk wird zu einer anschwellenden Lawine von digitalen Interaktionen und elektronischen Dienstleistungen führen, die nun an jedem Ort und zu jeder Zeit möglich werden. Die neue multimediale Welt der Immer- und-Überall-Vernetzung breitet sich immer schneller aus. In Verbindung damit wachsen die Ansprüche an die Datenverarbeitung. Riesige Speicherkapazitäten, Suchmaschinen, Informations- und Wissensverarbeitungssysteme sowie Online-Plattformen werden notwendig –mit ganz neuen quantitativen und qualitativen Anforderungen an die Stromversorgung. Nicht nur immer mehr Menschen, sondern auch immer mehr Geräte werden in digitalen Netzen miteinander kommunizieren. Man spricht bereits von einem „Internet der Dinge“. Zum Beispiel können mit Funketiketten (RFID) versehene Waren in der Logistikkette oder in der Produktion zu jedem Zeitpunkt genau verfolgt werden. Intelligente Kleidung kann den Gesundheitszustand von Sportlern oder Patienten erfassen.

Das Ergebnis sind immer mehr digitale Endgeräte, immer größere Datenlasten und immer komplexere Datenverarbeitungszentren im Internet. Wenn nichts geschieht, wird der IKT-bedingte Strombedarf zu einem Kostenfaktor, der Unternehmen und Privatkunden immer mehr belasten und die Informationsgesellschaft als Ganzes gefährden wird.

IKT braucht also selbst mehr Energieeffizienz. Schon jetzt sehen wir immer mehr Programme zur Steigerung der Energieeffizienz von Desktop-Computern und Notebooks. Kompressionsalgorithmen reduzieren den Speicher- und Übertragungsbedarf. Methoden wie Printer-Sharing oder Wake-on-LAN etablieren sich. Unternehmen starten Qualifizierungs- und Motivationsprogramme zum energieeffizienten Einsatz von EDV-Anlagen. Um die Potenziale insgesamt zu ergründen hat das BMWi die Studie „Abschätzung des Energiebedarfs der weiteren Entwicklung der Informationsgesellschaft und Ableitung von Handlungsempfehlungen für eine optimale Energieeinsparung“ (kurz „Green-IT“-Studie) vergeben. Die Ergebnisse der Studie werden voraussichtlich Anfang 2009 vorliegen.

Für weitere Informationen: www.e-energy.de

Energieeffizienz braucht IKT. IKT braucht Energieeffizienz.

Fußnoten

*)

Dr. Michael Zinke, Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie; Ludwig Karg, B.A.U.M. Consult GmbH, Leiter des E-Energy Begleitkonsortiums.

IBM: Green Responsibility – ein Energie- und Umweltmodell für Unternehmen

Klaus-Jürgen Rünger*)

I.@ Einleitung: Die Bedeutung des Umweltschutzes für Unternehmen

II.@ Das IBM Energie- und Umwelt-Modell

III.@ Innovative Lösungsansätze

1.@ Innovationen – Energiesparende Mikroprozessoren

2.@ Innovationen – Energiesparende Produkte

3.@ Innovationen – Energiesparende Rechenzentren

4.@ Innovationen – Mit gutem Beispiel vorangehen

IV.@ Das New Enterprise Data Center –ein evolutionärer Ansatz für effiziente IT Services

V.@ Zusammenfassung

I. Einleitung: Die Bedeutung des Umweltschutzes für Unternehmen

Der Klimawandel gehört zu den kritischsten umweltpolitischen Herausforderungen, vor denen die Menschheit steht. Unter Wissenschaftlern besteht Einigkeit darüber, dass die Erderwärmung stattfindet und auf die Emission von Treibhausgasen aufgrund menschlicher Aktivitäten zurückzuführen ist. Auch wenn die Wirkungen des Klimawandels noch nicht in vollem Umfang bekannt sind, gilt es als sicher, dass der Klimawandel die Wirtschaft und die Lebensqualität dieser und nachfolgender Generationen beeinflussen kann. Dadurch gewinnen die Themen Umweltschutz und nachhaltiges Wirtschaften neue Brisanz. Aktuelle Prognosen zeigen erhebliche Gefahren für die Volkswirtschaften und für die Stabilität der Ökosysteme. Elementare Verursacher des ökologisch wie ökonomisch bedrohlichen Temperaturanstiegs sind die CO2 Emissionen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der globalen Wirtschaftsleistung stehen. In Deutschland werden jährlich etwa eine Milliarde Tonnen Treibhausgase emittiert (Quelle: Inventarbericht Umweltbundesamt) – der größte Anteil entfällt auf das CO2 mit rund 886 Millionen Tonnen. Etwa 68 Prozent davon werden von der Wirtschaft verursacht, der Rest von privaten Haushalten. Bis 2020 will die Bundesregierung den Ausstoß von Kohlendioxid in Deutschland um 40 % gegenüber 1990 senken. Das ehrgeizige Ziel kann nur gelingen, wenn Bundesregierung, Länder und Kommunen sowie die Akteure in der Wirtschaft dafür ihren Teil der Verantwortung übernehmen. Die Herausforderung, die diese Thematik für Unternehmen mit sich bringt, sind vielfältig: neue gesetzliche Auflagen und Regulierungen, steigende Kosten für Energie, Transport und Abfallentsorgung, neue Produkte und Dienstleistungen und der wachsende Druck verschiedener Interessengruppen auf Unternehmen, hervorgerufen durch die ökologischen und wirtschaftlichen Folgen des Klimawandels.

Auch jenseits der CO2-Problematik steht das Thema Umweltschutz auf den Agenden der Unternehmen: Umweltschutz ist Bestandteil ihrer Corporate Social Responsibility (CSR). Diese rückt nach Jahren der Abstinenz – Anfang der 90er Jahre stand das Thema schon einmal im Zentrum der wirtschafts- und gesellschaftspolitischen Diskussion –wieder in den Blickpunkt des Interesses. Laut einer aktuellen IBM Studie (IBM Institute for Business Value: Attaining sustainable growth through corporate social responsibility), gehen 68 Prozent der befragten Unternehmen davon aus, dass CSR das Umsatzwachstum von Betrieben fördert und 54 Prozent glauben, dass CSR Initiativen einen wichtigen Beitrag zur Wirtschaftlichkeit leisten können. Die Umweltverträglichkeit von Produkten und Dienstleistungen wird demnach für immer mehr Kunden zu einem wichtigen Faktor bei der Kaufentscheidung. Kurz: Unternehmen, die sich jetzt nicht aktiv mit den Folgen des Klimawandels beschäftigen, werden höchstwahrscheinlich Wettbewerbsnachteile gegenüber denen erfahren, die ihre Strategie gezielt um den Faktor Umwelt erweitern, ihre Risiken neu bewerten und Chancen in veränderten Bedingungen für ihr Unternehmen identifizieren.

IBM setzt sich bereits seit über drei Jahrzehnten für den Umweltschutz ein. Die ersten unternehmensweiten, offiziellen Richtlinien für Umweltschutz und Energieeinsparung gehen auf die Jahre 1971 bzw. 1974 zurück. Seither sind Programme zur Umsetzung dieser Richtlinien ein integraler Bestandteil des weltweiten Umweltmanagementsystems von IBM. Die Richtlinien sind Eckpfeiler der IBM Programme für Energiemanagement und Klimaschutz.

IBM hat sich auf die Fahne geschrieben, bei Energieeinsparung und Klimaschutz eine Vorreiterrolle einzunehmen. Schwerpunktthemen sind:

Senkung der Treibhausgasemissionen im Zusammenhang mit Unternehmensaktivitäten durch:

Energieeinsparung

Nutzung erneuerbarer Energien

Unterstützung von Alternativen für Berufspendler

Senkung des Ausstoßes von Perfluorcarbonen (PFC)

Verbesserung der Effizienz im Logistikbereich

Entwicklung energieeffizienter Produkte und Bereitstellung verschiedener Lösungen für energieeffiziente Rechenzentren

Zusammenarbeit mit Kunden und anderen bei der Entwicklung von Innovationen, die zum Schutz des Weltklimas beitragen

Das Engagement von IBM für Energieeinsparung und Klimaschutz zieht sich durch das gesamte Spektrum seiner weltweiten Aktivitäten – von den geschäftlichen Abläufen bis hin zu Technologie, Produkten und Services. Der Fokus des Unternehmens auf Energie und Klima – einschließlich der damit verbundenen Integration und Innovation – ermöglichte es IBM, in puncto Energieeinsparung sowohl hinsichtlich der eigenen Geschäftsabläufe als auch bei der Bereitstellung energiesparender Produkte und Services für seine Kunden eine Führungsrolle zu übernehmen.

II. Das IBM Energie- und Umwelt-Modell

Mit dem Energie- und Umweltmodell bietet IBM einen ganzheitlichen Ansatz zur Entscheidungsfindung und Definition von Maßnahmen für die zukunftsfähige Ausrichtung von Unternehmen. Die einzelnen Themenaspekte (repräsentiert durch sechs „Zimmer“ und ein „Dach“) verstehen sich hierbei nicht als hermetisch voneinander getrennte Einheiten oder gar Synonyme für einzelne „Abteilungen“ oder bestimmte Experten, sondern im Gegenteil als ein bestimmtes, i. d. R. bereichsübergreifendes Thema, bei dessen Optimierung verschiedene Kompetenzen eingesetzt werden:

Ein Praxisbeispiel: Ein Unternehmen möchte ein Energie- und Umweltbewertungssystem inklusive Treibhausgas-Scorecard einführen (primärer Fokus auf dem Bereich „Information“). Diese Initiative ist eine von mehreren Schlüsselmaßnahmen des Unternehmens im Rahmen einer neu erarbeiteten Nachhaltigkeitsstrategie (&rarr; Thema „Strategie“). Das erforderliche Management-Informationssystem muss in die technologische Infrastruktur integriert werden (&rarr; Thema „IT“). Es handelt sich um ein global agierendes Unternehmen im Dienstleistungssektor, bei dem das Volumen an Geschäftsreisen (&rarr; Thema „Menschen“) den Energieausgaben im Bereich der Eigenimmobilien (&rarr; Thema „Liegenschaften“) und der Rechenzentren (&rarr; Thema „IT“) zusammen in Sachen Umweltbilanz/Emissionen durchaus Konkurrenz macht. Insbesondere die Prozesse im Bereich der Zusammenarbeit intern sowie mit externen Partnern müssen intensiv analysiert werden (&rarr; Thema „Betriebsabläufe“).

Ein weiteres Beispiel: Im Bereich „IT“ soll es primär um die Energiesenkung in einem Rechenzentrum gehen, jedoch als Teil einer insgesamt effizienteren IT. Dies bedeutet Auswirkungen auf Arbeitsprozesse (&rarr; Thema „Betriebsabläufe“), Mitarbeiter und Geschäftspartner (&rarr; Thema „Menschen“), ggf. Gebäude (&rarr; Thema „Liegenschaften“). Auch die Art der Informationsveredelung (&rarr; Thema „Information“) sowie die Unternehmensstrategie (&rarr; Thema „Strategie“) können von dieser Maßnahme berührt sein – oder sie auch auslösen! Dieselbe Logik gilt entsprechend für alle anderen Bereiche des Schaubilds.

III. Innovative Lösungsansätze

1. Innovationen – Energiesparende Mikroprozessoren

IBM blickt auf eine lange Geschichte von Innovationen zurück, die zu deutlichen Senkungen des Energieverbrauchs im Mikroprozessorbereich führten. Angefangen bei der Verwendung von Kupfer für die Verdrahtung von Chips führte IBM in zehn Jahren zehn Innovationen im Halbleiterbereich ein, die die Herstellung von Computern und anderen elektronischen Geräten ermöglichten, die kleiner, kostengünstiger, leistungsfähiger und im Energieverbrauch sparsamer sind. Zu den jüngsten Innovationen, die im Mai 2007 vorgestellt wurden, gehören:

Airgap Mikroprozessoren – Der natürliche Prozess, der Schneeflocken ihre Gestalt gibt, wurde von IBM genutzt, um Billionen winziger Löcher zu schaffen, die um kilometerlange Verbindungen im Nanobereich ein isolierendes Vakuum bilden. IBM plant, diese Innovation bei Mikroprozessoren der nächsten Generation anzuwenden. Forscher haben nachgewiesen, dass Chips, die mit dieser bahnbrechenden, sich gewissermaßen selbst aufbauenden Technologie hergestellt wurden, bis zu 15 Prozent weniger Energie verbrauchen als die fortschrittlichsten mit herkömmlichen Methoden hergestellten Chips.

POWER6 Microprozessor – Im POWER6-Chip, dem schnellsten Mikroprozessor, der jemals gebaut wurde, sind viele technologische Neuerungen umgesetzt, die praktisch ohne einen Anstieg des Energieverbrauchs zu einer Verdoppelung der Leistung führen.

2. Innovationen – Energiesparende Produkte

IBM nahm schon frühzeitig die Umweltaspekte seiner Produkte in den Blick und richtete 1991 ein förmliches Programm für die ganzheitliche Produktverantwortung ein. Dieses Programm lenkt zusätzliche Aufmerksamkeit auf die Entwicklung von Produkten, die weniger Energie verbrauchen und auch in anderer Hinsicht umweltfreundlicher sind. Energiesparende Produkte erfordern die Integration von innovativem Energiemanagement und energiesparender Technologie. Nachfolgend ist eine Auswahl von Technologien und Lösungen aus dem IBM Cool Blue Portfolio aufgeführt, die die Energiebilanz von Produkten deutlich verbessern:

Active Energy Manager – Das erste Software-Tool für Energiemanagement, mit dem Kunden sehen können, wie viel Energie tatsächlich verbraucht wird und nicht nur im Vergleich zu vorgegebenen Energieverbrauchswerten, und mit dem sie Energie- und Temperaturgrenzwerte in einem Rechenzentrum auf System-, Chassis- oder Rackebene zuordnen, abgleichen und begrenzen können.

Rear Door Heat eXchanger – „Kühlende Türen“, die durch die Nutzung von Kühlwasser zur Abführung der von Computersystemen erzeugten Wärme die Hitzeabstrahlung von Servern in Rechenzentren um bis zu 60 Prozent senken, ohne zusätzliche Ventilatoren oder Strom zu erfordern.

Calibrated Vectored Cooling – Ermöglicht zwei Luftströme zu jeder Komponente zur Verbesserung von Verfügbarkeit und Langlebigkeit bei gleichzeitiger Reduzierung ineffizienter Luftströme.

3. Innovationen – Energiesparende Rechenzentren

Seit über 40 Jahren hat IBM innerhalb der IT-Branche eine Führungsrolle bei der Entwicklung energiesparender Innovationen inne, angefangen bei radikalen Verbesserungen bei der Kühlung von Mainframe-Computern bis zur Entwicklung des weltweit schnellsten und energiesparendsten Supercomputers im Rahmen des Projekts Blue Gene. Jetzt nutzt das Unternehmen diese Innovationen im Rahmen einer Initiative zur Verbesserung der Energiebilanz von Rechenzentren, bei der neue Produkte und Services für IBM und seine Kunden genutzt werden, um den Energieverbrauch der Rechenzentren zu senken. Zur Unterstützung dieser Initiative werden innerhalb der verschiedenen Geschäftsbereiche von IBM jährlich eine Milliarde US-Dollar umverteilt. IBM geht davon

aus, durch die Nutzung derselben Lösungen, die IBM seinen Kunden anbietet, die Rechenleistung seiner Rechenzentren in den nächsten drei Jahren verdoppeln zu können, ohne dabei den Energieverbrauch zu erhöhen. Zwei der Serviceangebote für Kunden:

Beurteilung der Effizienz der Energienutzung in Rechenzentren – IBM bietet Kunden an, die Effizienz der Energienutzung in ihren Rechenzentren zu beurteilen, wodurch eine Senkung der Stromkosten um bis zu 40 Prozent erzielt werden kann.

Quelle: IDC, Virtualization 2.0: The Next Phase in Customer Adoption, Doc #204904, Dec 2006

Mobile Messtechnologie – Mit diesem neuen mobilen Messgerät kann die dreidimensionale Temperaturverteilung in Rechenzentren gemessen werden. Das Gerät besteht aus einem Positionsverfolgungssystem und bis zu 100 Sensoren, mit denen thermische Daten mit beispielloser Geschwindigkeit und Genauigkeit erfasst werden, während das Gerät durch das Rechenzentrum bewegt wird. Damit können Hotspots, Luftströmungslecks und andere Verbesserungspotenziale festgestellt werden.

4. Innovationen – Mit gutem Beispiel vorangehen

Mit einer Gesamtfläche von zirka 75 Hektar unterhält IBM den weltweit größten Rechenzentrumsbetrieb. Das Unternehmen demonstriert, wie es durch die Umsetzung seiner neuen Initiative in die Praxis weitere Energieeinsparungen in seinem eigenen Rechenzentrum erzielt.

Konsolidierung der IBM eigenen Server auf System z – IBM wird ca. 3.900 Computerserver auf ungefähr 30 System z-Mainframe-Computern unter Linux&reg; konsolidieren. Wir gehen davon aus, dass die neue Serverumgebung zirka 80 Prozent weniger Energie verbrauchen wird als das derzeitige Setup, und rechnen bei den Kosten für Strom, Software und Systemunterstützung mit deutlichen Einsparungen über fünf Jahre. Seit 1997 hat IBM seine eigenen strategischen Rechenzentren weltweit von 155 auf sieben konsolidiert.

Erweiterung des IBM Rechenzentrums in Boulder, USA – IBM will das Rechenzentrum in Boulder um ca. 7.500 m² erweitern. Dort sollen Computersysteme mit hoher Speicherdichte, spezielle Technologien zur Stromversorgung und Kühlung aus dem Cool Blue Portfolio und Virtualisierungstechnologien zum Einsatz kommen. Zusammen mit der energiesparenden Gestaltung und Konstruktion ermöglichen diese Technologien, die gesamten CO2-Emissionen im Vergleich zu üblichen Rechenzentren zu senken und die Auswirkungen auf die Umwelt zu reduzieren.

IV. Das New Enterprise Data Center – ein evolutionärer Ansatz für effiziente IT Services

Der Markt verlangt immer schnellere Reaktionsgeschwindigkeiten. Globalisierung und informationsbasierte Geschäftsvorgänge zwingen die Unternehmen, neue Geschäftsmodelle und Technologien möglichst schnell zu entwickeln und umzusetzen, um mit der Dynamik des Marktes Schritt zu halten. Die täglichen Anforderungen an ein effizientes Management – bei gleichzeitiger Förderung von Innovation und Wachstum – sind für alle spürbar. Dieser neue Markt erfordert verbesserte IT Services, verringerte Kosten, den Umgang mit immer komplexeren Szenarien und eine bessere Informationsabsicherung im Unternehmen. Daraus folgt, dass es elementar wichtig ist, die IT kontinuierlich mit den Anforderungen des Unternehmens wachsen zu lassen.

Das New Enterprise Data Center ist ein evolutionäres Modell für effizienten IT Service. Das Konzept erlaubt es, die Kosten für IT besser zu steuern, Leistung und Flexibilität zu verbessern und schneller auf veränderte Anforderungen reagieren zu können. Mit diesem Ansatz können sich Unternehmen in eine bessere Ausgangssituation für Einsatz und Integration neuer Technologien versetzen, z. B. für Web 2.0 Anwendungen oder Cloud Computing, sowie dynamischen und nahtlosen Zugang zu IT Services und Ressourcen. Als Resultat verbringen IT-Abteilungen weniger Zeit mit der Behebung von IT-Problemen und können die gewonnene Zeit in die zukunftsfähige Ausrichtung des Unternehmens einbringen.

Mit dem New Enterprise Data Center schaffen Unternehmen eine neue Wirtschaftlichkeit durch die Implementierung energieeffizienter Systeme und Dienstleistungen, sowie Virtualisierung und die Optimierung der Netzwerke über alle Bereiche hinweg. Dieser auf Automatisierung und Flexibilität beruhende Ansatz kann Unternehmen helfen, ihre Services schneller für die Kunden zugänglich zu machen, und gleichzeitig sowohl die Management-Aufwände reduzieren als auch für eine effiziente Informationsbeschaffung und -sicherung sorgen.

Was macht den Ansatz der IBM für effiziente IT-Services so einzigartig? Wir können unseren Kunden einen ganzheitlichen Blick auf seine Rechenzentren und deren Komponenten anbieten. Auf dieser Basis arbeiten wir eine individuelle Strategie für ein New Enterprise Data Center aus, bestehend aus folgenden Elementen:

Virtualisierung: Lösung des Geflechts aus Anwendungen, Daten und dazugehörigen physikalischen Einrichtungen, um besser auf die Veränderungen der Geschäftssituation vorbereitet zu sein und schnell und effizient Ressourcen anpassen zu können.

Effiziente, grüne und optimierte Infrastruktur: Verteilung des Workloads auf eine virtualisierte Infrastruktur und Steuerung des Energieverbrauchs nach den Erfordernissen der Datenverarbeitung.

Bedarfsorientiertes Service Management: Verringerung der Komplexität der Prozesse durch Verlagerung von manueller Überwachung vieler einzelner Ressourcen auf ein automatisiertes Konzept für alle Anwendungen.

Flexibilität und Datensicherheit: Bessere Absicherung der Datenbestände, dieser Punkt wird immer wichtiger aufgrund von Konsolidierung und Zentralisierung von Systemen und Daten.

Informations-Infrastruktur: Steuerung des Wachstums an Daten und Information über ein ganzheitliches Konzept, das weniger wartungsintensiv ist, Datenschutzrichtlinien erfüllt und Kosten reduziert.

V. Zusammenfassung

Der Klimawandel stellt die gesamte Menschheit vor eine ihrer größten Herausforderungen. Die ökologischen Faktoren werden somit vermehrt großen Einfluss auf die Strategien der CFOs, CIOs and CEOs haben:

Steigende Energiekosten setzen Betriebe unter Druck

Die Wettbewerbsfähigkeit muss nachhaltig ausgebaut werden

Gesetze und Richtlinien treiben ‚grüne‘ Entwicklungsansätze für Produkte und Services

Ansehen und Image spielen eine immer wichtigere Rolle für die Kunden

Die aktuell verfügbaren Marktanalysen zeigen ein großes Wachstumspotenzial für Projekte mit dem Hintergrund von Energieeffizienz und -einsparung – hier ergeben sich neue wichtige Marktchancen. Der Ansatz der IBM ist ein ganzheitlicher Ansatz, der alle Elemente der Beschaffungs- und Wertschöpfungskette eines Unternehmens einschließen kann.

IBM: Green Responsibility – ein Energie- und Umweltmodell für Unternehmen

Fußnoten

*)

Director of European Storage Competence and Briefing Center IBM Systems & Technology Group.

Kostenfallen im Internet: Entwicklung und Rechtsprechung in den Jahren 2007 und 2008

Thomas Bradler*)

I.@ Begriff: Kostenfallen im Internet

II.@ Die Reaktion der Gerichte auf das Geschäftsmodell

1.@ Keine Zahlungsverpflichtung betroffener Verbraucher

2.@ Unzulässiger Eintrag in ein Schuldnerverzeichnis

3.@ Irreführende Werbung und Preisangabenverordung

a)@ Irreführende Blickfangwerbung

b)@ Anforderungen der PreisangabenVO

c)@ Verschweigen bedeutsamer Tatsachen

4.@ Gewinnabschöpfung gemäß § 10 UWG

III.@ Fazit und Ausblick

Das Phänomen sogenannter Kostenfallen im Internet1) beschäftigt seit geraumer Zeit gleichermaßen Verbraucher und Verbraucherzentralen, Rechtsanwälte, Staatsanwaltschaften und Gerichte. Der vorliegende Beitrag soll einen Überblick über die Entwicklung dieses „Geschäftsmodells“ sowie die bis zum Ende des Jahres 2008 in diesem Zusammenhang erfolgte Rechtsprechung verschaffen.

I. Begriff: Kostenfallen im Internet

Der Begriff „Kostenfallen im Internet“ hat sich eingebürgert für Online-Angebote, die aufgrund der Gestaltung und Bewerbung der jeweiligen Internetseite den Anschein der Kostenlosigkeit erwecken. Häufig werden zusätzlich Gewinne in Aussicht gestellt, um Unentschlossene zur Teilnahme zu animieren. Erst in klein gedruckten Texten auf der Internetseite oder in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) findet sich der Hinweis, dass die jeweilige Leistung tatsächlich kostenpflichtig sein soll. Beworben werden zumeist Dienstleistungen, die allein über das Internet erbracht werden und in diesem für gewöhnlich kostenfrei erhältlich sind. Hierzu gehören zum Beispiel Berechnungen der Lebenserwartung, Routenplaner oder die Bereitstellung verschiedener Datenbanken mit Gedichten, Kochrezepten oder vergleichbaren Inhalten. Erfahrungsgemäß gehen die angebotenen Leistungen weder quantitativ noch qualitativ über die tatsächlich kostenfrei im Internet verfügbaren Angebote hinaus. Auf den Internetseiten der Kostenfallenbetreiber sollen diese jedoch für mindestens 50,- Euro oder in einem Abonnement über mindestens zwei Jahre für insgesamt rund 200,- Euro an den Interessenten gebracht werden. Übersieht der Interessent die Preisangabe und nimmt die seiner Erwartung nach kostenfrei angebotene Leistung durch Anmeldung auf der Internetseite in Anspruch, zappelt er auch schon im Netz der Fallensteller.

In der Regel erhält der Nutzer mehrere Wochen nach erfolgter Anmeldung eine erste Rechnung in Höhe des auf der Internetseite versteckt angegebenen Preises nebst Hinweis, dass das Widerrufsrecht gemäß § 312 d Abs. 3 Nr. 2 BGB durch sofortige Inanspruchnahme der Leistung erloschen sei. Beschwerden der Betroffenen werden vom Anbieter per Formschreiben abgeschmettert. Über angegebene Telefonnummern ist bei den zumeist im Ausland ansässigen Firmen tatsächlich selten jemand erreichbar. Wer die Rechnung nicht begleicht, sieht sich in der Folgezeit zahlreichen Mahnungen ausgesetzt. Diese werden zunächst durch die Firma selbst, dann durch Inkassobüros oder Rechtsanwälte versandt. Der Druck auf die Empfänger wird dabei stetig erhöht, indem erhebliche Unannehmlichkeiten wie Anzeigen wegen Betrugs, Einträge in Schuldnerverzeichnisse und hohe Verfahrenskosten in Aussicht gestellt werden.

II. Die Reaktion der Gerichte auf das Geschäftsmodell

1. Keine Zahlungsverpflichtung betroffener Verbraucher

Zwischenzeitlich haben sich Gerichte mehrfach mit verschiedenen Varianten des Geschäftsmodells auseinandergesetzt und – mit unterschiedlicher Begründung – eine Zahlungsverpflichtung verneint. So scheiterte vor dem Amtsgericht München ein Anbieter mit dem Versuch, seine angebliche Forderung für eine Berechnung der Lebenserwartung des Kunden einzuklagen2). Eine Preisangabe befand sich erst am Ende der Anmeldeseite und in den AGB. Das Gericht stellte einen Dissens über den Preis der Leistung fest. Es war „überzeugt, dass dem Besucher zunächst bewusst vorenthalten wird, dass es um eine kostenpflichtige Leistung geht.“ Auch die aufrufbaren AGB seien daher insoweit überraschend und nicht Vertragsbestandteil geworden, als in diesen erstmals der Vertrag als entgeltlich dargestellt werde. Hiermit müsse der Internetnutzer nicht rechnen.

Ebenfalls unterlegen war ein Anbieter einer Internetseite, der die Besucher über Frei-SMS in einen kostenpflichtigen Vertrag locken wollte. Zwar war die Klage bereits unschlüssig, dennoch ließ das Amtsgericht Hamm die Chance nicht ungenutzt, die Forderung auch bei vorausgesetzter Schlüssigkeit als unberechtigt zurückzuweisen3). Erneut wurde die Preisangabe in den AGB als überraschend angesehen und festgestellt, dass durch die Gestaltung der Internetseite „eindeutig der Eindruck der Unentgeltlichkeit erweckt wird.“

Noch kläglicher scheiterte bei der gerichtlichen Geltendmachung seiner Forderung ein Anbieter, der über sein Angebot Kunden nach Art eines Flirtportals mit Gleichgesinnten aus der Nachbarschaft bekannt machen wollte. Der Kläger konnte auch nach Aufforderung durch das Gericht nicht darlegen, welche Vertragspflichten er selbst überhaupt schuldet. Das Amtsgericht Mitte in Berlin sah ein auffälliges Missverhältnis zwischen Verpflichtung zur Entgeltzahlung und (nicht vorhandener) Gegenleistung und wies die Klage ab4).

2. Unzulässiger Eintrag in ein Schuldnerverzeichnis

Welche Unannehmlichkeiten sich für Betroffene durch die Machenschaften der Geldeintreiber ergeben können zeigt ein Fall, den das Landgericht Koblenz zu entscheiden hatte5). Ein Inkassounternehmen von zumindest dem Namen nach bundesweiter Bedeutung unterhielt im Internet ein Schuldnerverzeichnis. Dort konnten die angeblichen Schuldner seiner Auftraggeber (im vorliegenden Fall der Anbieter einer Berechnung zur Lebenserwartung) durch Angabe von Postleitzahl und Aktenzeichen die über sie gespeicherten persönlichen Daten und offenen Forderungen abrufen. Laut Angaben auf der Internetseite stellte das Unternehmen seinen Mitgliedern, unter anderem Online-Versandhäuser, Mobilfunkunternehmen und Banken, die gespeicherten Informationen über angeblich säumige Schuldner zur Verfügung. Das Gericht sah hierin einen widerrechtlichen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung der Betroffenen und verpflichtete das Inkassounternehmen zur Entfernung des Eintrags. Die Widerrechtlichkeit des Vorgehens sah das Gericht nicht zuletzt in den zu Tage tretenden Absichten des Inkassounternehmens: „Offensichtlich nutzt die Beklagte ihre Homepage dazu, die angeblichen Schuldner ihrer Kunden durch die Anprangerung im Internet unter Druck zu setzen, um so eine Begleichung der Forderungen ihrer Kunden zu erreichen.“

3. Irreführende Werbung und Preisangabenverordung

Auch im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit wettbewerbsrechtlichen Vorschriften führt häufig bereits die Gestaltung der einschlägigen Internetseiten und die Bewerbung der dort angebotenen Leistungen zu eindeutigen Ergebnissen. So hat schon der BGH in der Entscheidung „Handy für 0,00 DM“6) klargestellt, dass, wenn bei der Kopplung zweier Angebote mit der besonderen Preiswürdigkeit des einen Angebots geworben wird, der Preis des anderen Angebots in der Darstellung nicht untergehen darf. Daher sei es notwendig, dass die Angaben über die Kosten des unvorteilhafteren Angebots „räumlich eindeutig dem blickfangmäßig herausgestellten Preis“ des vorteilhafteren Angebots zugeordnet sind. Dieser Grundsatz wird von den Gerichten auch bei der Beurteilung von Kostenfallen im Internet herangezogen.

Das Aufstellen einer funktionierenden Kostenfalle stellt die Anbieter dementsprechend vor die Aufgabe, die Klippe der fehlenden Zuordnung möglichst nah zu umschiffen und zugleich die Preisangabe auf der Internetseite unauffällig zu platzieren – bislang blieben Lösungsversuche jedoch überwiegend erfolglos:

a) Irreführende Blickfangwerbung

Das Landgericht Stuttgart hatte sich aufgrund einer Unterlassungsklage des Verbraucherzentrale Bundesverbandes e.V. mit dem Prototyp der Kostenfallen im Internet zu befassen7). Auf der streitgegenständlichen Internetseite wurden in großen Lettern 111 Gratis-SMS und die Teilnahme an einem Gewinnspiel angepriesen. Die Inanspruchnahme der Leistung erfolgte durch das Ausfüllen und Absenden eines Online-Anmeldeformulars, bei dem die Teilnahmebedingungen durch Setzen eines Häkchens akzeptiert werden mussten. Unterhalb der Schaltfläche zum Absenden der Anmeldung befand sich ein Fließtext relativ belanglosen Inhalts. Erst an dessen Ende folgte ein Satz aus dem sinngemäß hervorging, dass man mit der Anmeldung einen kostenpflichtigen Vertrag schließen würde.

Das Gericht erklärte diese Gestaltung aufgrund irreführender Blickfangwerbung im Sinne der §§ 3, 5 UWG für unzulässig und verurteilte den Anbieter, diese Werbung zu unterlassen. Es stellte klar, dass angesichts der reißerischen Aufmachung der Werbung mit Gratis-SMS und Gewinnspiel ein deutlich hervortretender, klarstellender Hinweis auf eine vertragliche Bindung mit Preisangabe hätte erfolgen müssen. Zudem fand es klare Worte über die Motivation des Anbieters. Dieser habe die Gestaltung der Internetseite darauf angelegt, Verbraucher über die Bedeutung des Ausfüllens und Absendens des Anmeldeformulars zu täuschen.

b) Anforderungen der PreisangabenVO

Um den Eindruck einer irreführenden Blickfangwerbung zu vermeiden, wurden in der Folgezeit Angebotsseiten entwickelt, die nicht mehr ausdrücklich Gratisleistungen anpriesen, sondern beim Nutzer allein durch eine nüchterne Aufmachung und versteckte Preisangaben den Anschein der Kostenlosigkeit erweckten. Den erforderlichen hervortretenden, klarstellenden Hinweis auf die Kostenpflichtigkeit versuchte man nunmehr mit einem so genannten Sternchenverweis zu erreichen, wie er heutzutage aus der Werbung im Bereich der Telekommunikation bekannt ist. Dieser wurde bei der Anmeldemaske und der Textzeile „Bitte füllen Sie alle Felder vollständig aus!*“ oder ähnlich lautenden Aufforderungen angebracht. Die Erläuterung stand – vergleichbar dem Sachverhalt des Verfahrens vor dem Landgericht Stuttgart – unterhalb der Schaltfläche zur Absendung der Anmeldung. Zudem wurde der Preis in den AGB aufgeführt, die jeweils über einen Link „AGB“ oder „Verbraucherinformationen“ aufrufbar waren. Auch dieser Versuch, eine rechtskonforme Internetseite zu kreieren, scheiterte jedoch vor den Gerichten. Dabei lag in der rechtlichen Beurteilung dieser Angebotsgestaltung das Hauptaugenmerk nicht mehr auf den §§ 3, 5 UWG, sondern den Anforderungen an rechtmäßige Preiswerbung nach der Preisangabenverordnung. Deren § 1 Abs. 6 Satz 2 verlangt, dass wer zu Angaben nach dieser Verordnung verpflichtet ist, diese dem Angebot oder der Werbung eindeutig zuzuordnen sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar zu machen hat. Zur Verwendung von Sternchenverweisen hatte der BGH im Urteil „Handy für 0,00 DM“8) klargestellt, dass ein solcher grundsätzlich ausreichen kann.

Allerdings gelte dies unter der Bedingung, dass es sich um einen „klaren und unmissverständlichen“ Sternchenhinweis handelt, durch den die Zuordnung der Angaben zu dem blickfangmäßig herausgestellten Preis gewahrt bleibt. Anforderungen, die die Internetseiten nach Ansicht der Gerichte nicht erfüllten. Denn der durchschnittlich informierte Verbraucher müsse nicht damit rechnen, dass ein an der Aufforderung, alle Felder auszufüllen, angebrachter Verweis Angaben über die Kostenpflichtigkeit des Angebots enthalte. Auch die Abrufbarkeit des Preises über abstrakt benannte Links ließen die Gerichte nicht ausreichen.

Das Landgericht Frankfurt a. M. kassierte gleich fünf derartig gestaltete Angebotsseiten eines Anbieters, unter anderem Datenbanken über Gedichte und Kochrezepte9), und kurz darauf eine Seite mit der Möglichkeit zur Ahnenforschung10) eines weiteren Anbieters. Das Landgericht Hanau urteilte entsprechend über vier Seiten eines Unternehmens, das Tests zur Lebenserwartung, zur Berufswahl und zum Intelligenzquotienten sowie ein Flirtportal ins Netz stellte11). In allen Fällen wurde die zunächst eingelegte Berufung zurückgezogen, nachdem das Berufungsgericht darauf hingewiesen hatte, dass es beabsichtige, die jeweilige Berufung mangels Erfolgsaussichten durch Beschluss zurückzuweisen.

Auch ein Anbieter von kostenlosen E-Mail-Accounts tat sich mit dem Sternchenverweis schwer. Dabei war dringend ein klarstellender Hinweis vonnöten, da das angebotene kostenlose Treuegeschenk (!) automatisch in ein Abonnement überging, wenn nicht rechtzeitig gekündigt wurde. Das Landgericht Koblenz verurteilte den Anbieter daher zum Unterlassen derartiger Werbung12).

c) Verschweigen bedeutsamer Tatsachen

Anbieter, die sich längerfristig am Markt „etablieren“ wollen, haben die Notwendigkeit erkannt, die Gestaltung ihrer Internetseiten weiterzuentwickeln. Dabei gehen sie neuerdings dazu über, den Preis zwar nicht mehr zu verstecken, die Vertragsmodalitäten aber möglichst schwer verständlich zu formulieren. So prangt bei einigen Anbietern neben der Anmeldemaske nun folgender (oder ähnlicher) Text: „Ihre Testzeit verlängert sich nach Ablauf des Anmeldetages (ab 24 Uhr) zu einem Abo zum Preis von 7,00 Euro incl. Mehrwertsteuer monatlich bei einer Laufzeit von 24 Monaten mit einer jährlichen Abrechnung im Voraus.“ Weitere Informationen, was genau unter der Testzeit zu verstehen ist und wie man den Übergang in ein kostenpflichtiges Abonnement verhindern kann, ergeben sich allein aus den über einen Link aufrufbaren AGB. Das Landgericht Darmstadt erkannte hierin eine irreführende Werbung und verurteilte den Anbieter auf Klage der Verbraucherzentrale Sachsen e.V. zur Unterlassung13). Es befand, dass eine für den Vertragsschluss bedeutsame Tatsache im Sinne des § 5 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 UWG verschwiegen würde. Denn der durchschnittliche Verbraucher rechne nicht damit, dass eine Testzeit automatisch in ein kostenpflichtiges Abo übergeht, wenn er hierauf und auf die Möglichkeiten, dies zu vermeiden, nicht ausreichend hingewiesen wird. Dieser Hinweis sei durch die Erläuterungen in den AGB nicht hinreichend erfolgt.

Sollte sich diese Rechtsprechung durchsetzen, darf man gespannt auf die weitere Entwicklung der Kostenfallen im Internet warten; erfahrungsgemäß nicht allzu lange.

4. Gewinnabschöpfung gemäß § 10 UWG

Kostenfallen im Internet stellen sich gewissermaßen als Mustersachverhalt für Gewinnabschöpfungsklagen gemäß § 10 UWG dar. Oftmals scheitert die Durchsetzung dieses Anspruchs aber schon an beinahe unüberwindbaren Beweisschwierigkeiten. So müssen die zur Klage befugten qualifizierten Einrichtungen im Sinne des § 4 Unterlassungsklagengesetz sowohl den Beweis führen, dass Kausalität zwischen einem festgestellten Wettbewerbsverstoß und einem hierdurch erzielten Mehrerlös besteht als auch, dass das Unternehmen vorsätzlich wettbewerbswidrig gehandelt hat. Die beklagten Unternehmen berufen sich zumeist auf einen Irrtum, ein Missverständnis oder bloße Fahrlässigkeit, so dass bereits der Beweis des Vorsatzes häufig nicht gelingt.

Grund zur Hoffnung, dass das hartnäckig wettbewerbswidrige Handeln der Fallensteller im Internet eine erfolgreiche Gewinnabschöpfung ermöglicht, geben zwei Urteile des Landgerichts Hanau gegen den Anbieter einschlägiger Angebote, gegen den es bereits das oben angeführte Unterlassungsurteil14) ausgesprochen hatte. Der Verbraucherzentrale Bundesverband e.V. machte ebendiesen Sachverhalt zum Gegenstand eines Gewinnabschöpfungsverfahrens15) und ging parallel gegen ein nahezu identisch gestaltetes neueres Angebot16) des Anbieters vor. In beiden Verfahren sprach das Landgericht Hanau dem Verband die im Rahmen der Stufenklage geltend gemachten Auskunftsansprüche zu. Von entscheidender Bedeutung für die Praktikabilität des Gewinnabschöpfungsanspruches auch in anderen Zusammenhängen dürfte die Berufungsfestigkeit der Bewertung des Gerichts sein, dass die Kenntnisnahme der durch den Verband erfolgten förmlichen Abmahnung eine den Vorsatz begründende Wirkung beim Empfänger entfalte.

III. Fazit und Ausblick

Die Unterlassungsklageverfahren der Verbraucherzentralen und des Verbraucherzentrale Bundesverbandes e.V. gegen Kostenfallen im Internet sind bis dato stets erfolgreich gewesen17). Allerdings bleiben die erstrittenen Urteile gegen bewusst wider Recht und gute Sitten handelnde Anbieter zumeist ohne praktische Auswirkung, da Unterlassungsurteile lediglich bewirken, dass das verurteilte Unternehmen seine Werbung für die Zukunft ändern muss. Angesichts der technischen Möglichkeiten ist dies schnell geschehen; die nächste Internetseite mit an anderer Stelle versteckten Preisklauseln ist schnell programmiert. Alternativ werden einfach neue Firmen gegründet, so dass die Titel und Ansprüche gegen den ursprünglichen Anbieter ins Leere gehen. Trotz der scheinbar eindeutigen Rechtslage konnten sich die Kostenfallen so seit Anfang 2006 im Internet ausbreiten.

Den betroffenen Verbrauchern helfen die erstrittenen Unterlassungsurteile ebenfalls wenig, denn aus einem Unterlassungsurteil folgt für sie weder, dass die gegen sie individuell gerichtete Zahlungsforderung per se unrechtmäßig ist, noch dass sie einen etwa gezahlten Rechnungsbetrag zurückerhalten. Die Betroffenen müssen sich folglich stets selbst gegen die Forderungen wehren. Das noch in § 13a UWG a. F. ausdrücklich normierte Rücktrittsrecht des Abnehmers, der durch irreführende Werbung zum Vertragsschluss verleitet wird, ist mit der UWG-Reform 2004 entfallen. Wenngleich es – wie dargestellt – eine ganze Reihe zivilrechtlicher Ansätze gibt, den Zahlungsforderungen entgegenzutreten, scheinen die Betroffenen in vielen Fällen aufgrund der Drucksituation den Weg der Zahlung zu wählen. Die – in nahezu unveränderter Form – mit der UWG-Reform 2004 im neuen § 16 UWG zusammengefassten strafrechtlichen Vorschriften scheinen von den Strafverfolgungsbehörden bisher nur selten eingesetzt zu werden, um dem neuartigen Problem der Kostenfallen im Internet beizukommen.

Die Erfahrung zeigt daher, dass die Kostenfallen im Internet mit den zur Verfügung stehenden rechtlichen Mitteln nicht nachhaltig ausgeschaltet werden können. Letztlich bedarf es wohl verschärfter gesetzlicher Regelungen für kostenpflichtige Vertragsabschlüsse im Internet, um den ärgerlichen Machenschaften Einhalt zu gebieten.

Kostenfallen im Internet: Entwicklung und Rechtsprechung in den Jahren 2007 und 2008

Fußnoten

*)

Ass. jur. Thomas Bradler, Referat Kollektiver Rechtsschutz, Verbraucherzentrale Bundesverband (vzbv) e.V., Berlin.

1)

Zur zivil- und strafrechtlichen Würdigung von Vertragsfallen im Internet ausführlich Ellbogen/Saerbeck, CR 2009, 131.

2)

AG München, Urt. v. 16.1.2007, Az. 161 C 23695/06, CR 2007, 816.

3)

AG Hamm, Urt. v. 26.3.2008, Az. 17 C 62/08, MMR 2008, 783.

4)

AG Berlin-Mitte, Urt. v. 5.11.2008, Az. 17 C 298/08.

5)

LG Koblenz, Urt. v. 17.4.2008, Az. 1 O 484/07.

6)

BGH, GRUR 1999, 264 (267).

7)

LG Stuttgart, Urt. v. 15.5.2007, Az. 17 O 490/06, MMR 2007, 668.

8)

BGH, GRUR 1999, 264 (267).

9)

LG Frankfurt a. M., Urt. v. 27.6.2007, Az. 2-6 O 803/06; bestätigt vom OLG Frankfurt, Beschl. v. 8.4.2008, Az. 6 U 146/07.

10)

LG Frankfurt a. M., Urt. v. 21.9.2007, Az. 2/03 O 856/06; bestätigt vom OLG Frankfurt, Beschl. v. 21.1.2008, Az. 6 U 211/07.

11)

LG Hanau, Urt. v. 7.12.2007, Az. 9 O 870/07, MMR 2008, 488; bestätigt vom OLG Frankfurt, Beschl. v. 17.4.2008, Az. 6 U 266/07.

12)

LG Koblenz, Urt. v. 19.8.2008, Az. 4 HK.O 182/07; bestätigt vom OLG Koblenz, Urt. v. 18.3.2009, Az. 4 U 1173/08.

13)

LG Darmstadt, Urt. v. 22.11.2007, Az. 9 O 257/07 (nicht rechtskräftig); Az. des Berufungsgerichts OLG Frankfurt 6 U 2/08.

14)

Siehe Fn. 11.

15)

LG Hanau, Urt. v. 1.9.2008, Az. 9 O 551/08 (n. rk.); Az. des Berufungsgerichts OLG Frankfurt 6 U 192/08.

16)

LG Hanau, Urt. v. 17.9.2008, Az. 1 O 569/08 (n. rk.), CR 2009, 124; Az. des Berufungsgerichts OLG Frankfurt 6 U 191/08.

17)

Eine Darstellung sämtlicher Verfahren des vzbv abrufbar unter: www.vzbv. de/mediapics/kostenfallen_im_internet.pdf.

Widerrufsbelehrungen im Fernabsatz

Mathias Lejeune*)

I.@ Rechtslage nach geltendem deutschen Recht

1.@ Einführung

2.@ 3. Änderungs-VO zur BGB-Informationspflichten-VO von März 2008

3.@ Der Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums zur Neuregelung des Rechts der Widerrufsbelehrungen im Online-Handel vom 17.6.2008

4.@ Der Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums zur Bekämpfung unlauterer Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen vom 30.7.2008

II.@ Der Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Rechte der Verbraucher vom 8.10.2008

1.@ Vorbemerkung

2.@ Die Regelungen zum Widerrufsrecht im Fernabsatz

3.@ Kurze Bewertung der geplanten EU-Richtlinie

Das Recht der Widerrufsbelehrungen im Fernabsatz befindet sich aufgrund kürzlich erfolgter und angekündigter weiterer, geplanter Rechtsänderungen im deutschen Recht und aufgrund eines Richtlinienvorschlages der EU zur Neuregelung des Verbraucherschutzrechts auch auf EU-Ebene derzeit in einem starken Wandel. Aus diesem Grunde wird auf eine detaillierte Darstellung des geltenden deutschen Rechts und der vom Bundesjustizministerium angekündigten Änderungen verzichtet. Stattdessen sollen an dieser Stelle nur wesentliche Grundsätze des zuletzt novellierten deutschen Rechts und die vorliegenden Vorschläge für zukünftige Rechtsänderungen in Deutschland sowie der EU kurz dargestellt werden. Es wird abzuwarten sein, welche Vorstellungen sich schließlich durchsetzen werden.

I. Rechtslage nach geltendem deutschen Recht

1. Einführung

Aufgrund der Vorgaben von zwei EU Richtlinien1) hatte der deutsche Gesetzgeber im Jahr 2000 Vorschriften für den Online Handel erlassen, die zunächst in eigenständigen Regelwerken wie dem Fernabsatzgesetz und seit der Schuldrechtsreform im Jahre 2002 in den §§ 312b–e BGB geregelt sind. Hinsichtlich der Widerrufsbelehrungen im Fernabsatz hatte der Gesetzgeber in der sog. BGB-Informationspflichten-Verordnung2), die ihre Rechtsgrundlage in Art. 240–242 EGBGB findet, entsprechende Mustertexte für Widerrufsbelehrungen veröffentlicht, um Unternehmen und Kunden eine Hilfestellung für die Praxis zu bieten.

In der Zwischenzeit hat jedoch die Rechtsprechung z. T. deutliche Kritik an den bestehenden Vorschriften geübt, so dass die Mustertexte von den Unternehmen nicht mehr ihren Online Geschäften zugrunde gelegt werden konnten, ohne dass die Gefahr bestand, wegen unlauteren Wettbewerbs mit Abmahnungen konfrontiert zu werden.

Der Gesetzgeber hat deshalb aufgrund von Protesten der Industrie- und Handelskammern das Recht der Widerrufsbelehrungen im Wege einer dritten Verordnung zur Änderung zur BGB-InfoV novelliert, um den Kritikpunkten aus der Rechtsprechung Rechnung zu tragen3). Die neuen Regelungen sind am 1. April 2008 in Kraft getreten.

2. 3. Änderungs-VO zur BGB-Informationspflichten-VO von März 2008

Schlagwortartig lassen sich die Änderungen gegenüber der bisherigen Rechtslage wie folgt zusammenfassen:

Die Regelung zum Beginn der Widerrufsfrist im alten Muster („Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“) wurde geändert („Die Frist beginnt nach Erhalt der Belehrung in Textform“), weil die alte Regelung nach Auffassung der Gerichte4) nicht mit § 187 Abs. 1 BGB übereinstimmte.

In einem Gestaltungshinweis 3 wurden die Sonderfälle aufgeführt, in denen weitere Angaben zum Fristbeginn aufzuführen sind. Für den Fall der Lieferung von Waren wird dort z. B. jetzt zusätzlich der folgende Wortlaut aufgeführt: „Die Frist beginnt jedoch nicht vor dem Eingang der Ware beim Empfänger“.

Im Hinblick auf ein Urteil des BGH5), wonach die Musterbelehrung dem Verbraucher nicht nur seine Pflichten, sondern auch seine Rechte stärker verdeutlichen müsse, wurde der Wortlaut des Musters betreffend die Pflicht des Unternehmers, vom Verbraucher geleistete Zahlungen innerhalb von 30 Tagen zurückzuzahlen, entsprechend ergänzt.

Die Belehrung über das Widerrufsrecht muss nach § 312c Abs. 2 Satz 1 BGB vor bzw. bis zum Vertragsschluss in Textform erfolgen (§ 126b BGB). Hieran war insbesondere aus der einschlägigen Industrie Kritik geübt worden. In der Rechtsprechung6) war diskutiert worden, ob es ausreichend sei, wenn die Belehrung auf den Internet-Seiten des Anbieters verfügbar gemacht werde und der Verbraucher die Möglichkeit erhalte, diese zu speichern oder auszudrucken. Die Bundesregierung ist aber bei der Auffassung geblieben, dass die Mitteilung in Textform erfolgen müsse und ein zur Verfügung Stellen auf den Internet-Seiten des Anbieters allein nicht ausreichend sei.

In § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB wurde durch eine Änderung im Wortlaut klargestellt, dass der Verbraucher die Pflicht zum Wertersatz nur für eine durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache entstandene Verschlechterung vermeiden kann.

Durch die Versetzung der eckigen Klammer im Gestaltungshinweis 8 wurde im Hinblick auf die Widerrufsfolgen klargestellt, dass der Unternehmer immer die Gefahr der Rücksendung bei Widerruf und Rückgabe trägt. Die Ausnahme in § 357 Abs. 2 Satz 3 BGB bezieht sich also ausschließlich auf die regelmäßigen Kosten der Rücksendung.

In § 16 BGB-Informationspflichten-VO wurde eine Übergangsregelung eingeführt, dass die alten Musterwiderrufsbelehrungen noch bis zum 1.10.2008 genutzt werden können, ohne dass die Unternehmen fürchten mussten, mit Abmahnungen konfrontiert zu werden.

Die ursprünglich geplante Pflicht zum Abdruck sämtlicher mit dem Widerrufsrecht zusammenhängender Rechtsvorschriften wurde nach längerer Diskussion wieder fallengelassen.

3. Der Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums zur Neuregelung des Rechts der Widerrufsbelehrungen im Online-Handel vom 17.6.2008 7)

Mit der Überführung der Musterwiderrufsbelehrungen aus der BGB-Informationspflichten-VO in eine Anlage zum Einführungsgesetz zum BGB soll ein neuer Referentenentwurf künftig sicherstellen, dass nicht mittelfristig wiederum Gerichte die Musterwiderrufsbelehrung mangels ausreichender Ermächtigungsgrundlage im Sinne des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG für unwirksam erklären, mit der Folge, dass die Unternehmen dann wieder Abmahnungen befürchten müssen, obwohl sie sich an die Musterwiderrufsbelehrung gehalten haben.

Weiter sollen die bisherigen §§ 1, 3 und 14 BGB-Informationspflichten-VO in eine neue Vorschrift, Art. 246 EGBGB-E, übergeführt werden, um die Regelungen über die in Textform mitzuteilenden Informationen zusammenzufassen; dort wird auch auf die in der Anlage zum EGBGB neu verortete Musterwiderrufsbelehrung verwiesen.

§ 355 BGB, die Vorschrift, die den Beginn und die Dauer des Widerrufsrechts regelt, wird neu gestaltet, insbesondere wird eine neue Regelung eingeführt, wonach die Belehrung in Textform nicht mehr nur vor bzw. bei Vertragsschluss erfolgen muss, sondern jetzt auch „unverzüglich nach Vertragsschluss“ erfolgen darf. Damit wird sichergestellt, dass es auch bei einem Geschäftsmodell wie bei eBay möglich ist, den gesetzlichen Vorgaben zu genügen. Bei eBay ist das Internet-Angebot nicht wie sonst üblich als unverbindliche „invitatio ad offerendum“ anzusehen, sondern stellt bereits ein bindendes Angebot des Anbieters dar. Folge ist, dass bereits mit der Annahmeerklärung des Käufers (und nicht erst mit einer entsprechenden Bestätigung seitens eBay/des Anbieters) der Fernabsatzvertrag abgeschlossen wird. Nach geltendem Recht8) ist es kaum möglich, in diesen Fällen die Belehrung in Textform bis zum Vertragsschluss zu übersenden.

Inzwischen wurde der Gesetzesentwurf in den Kabinettsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdienstrichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 5.11.2008 integriert. Die Bundesregierung will also offenbar nicht abwarten, ob, wann und ggfs. mit welchem Inhalt die unten darzustellende EU-Richtlinie verabschiedet wird.

4. Der Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums zur Bekämpfung unlauterer Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen vom 30.7.2008 9)

Mit diesem Entwurf soll vor allem die Telefonwerbung reguliert werden. Vorgeschlagen wird hierzu:

Es soll eine Neuregelung des Widerrufsrechts bei Dienstleistungen (§ 312d Abs. 3 BGB-E) dahingehend eingeführt werden, dass das Widerrufsrecht erst dann erlischt, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers vollständig erfüllt ist. Damit soll sichergestellt werden, dass der Verbraucher auch bei unlauterer Telefonwerbung sein Widerrufsrecht ausüben kann. Nach geltendem Recht erlischt das Widerrufsrecht nämlich bereits, wenn der Unternehmer vor Ende der Widerrufsfrist mit der Ausführung der Dienstleistung begonnen hatte. In der Praxis hatten unseriöse Unternehmen aus der Telekommunikationsbranche häufig telefonischen Kontakt zu Verbrauchern gesucht und auch dann, wenn der Verbraucher nicht zugestimmt hatte, behauptet, es sei ein Vertrag zustande gekommen. Der Verbraucher konnte dann in der Praxis sein „Widerrufsrecht“ nicht mehr ohne Diskussionen ausüben, wenn der Unternehmer mit der Ausführung der Dienstleistung begonnen hatte.

Es soll eine Wertersatzpflicht des Verbrauchers eingeführt werden, wenn bei Dienstleistungsverträgen ein vorheriger entsprechender Hinweis erfolgt war, der Verbraucher mit der Ausführung der Dienstleistung einverstanden war und dann später sein Widerrufsrecht ausübt (§ 312 d Abs. 6 BGB-E). Damit soll ein gewisser Ausgleich für die obige Regelung eingeräumt werden, nach der das Widerrufsrecht zukünftig bis zur vollständigen Vertragserfüllung bestehen soll.

Ein Schriftformerfordernis für Kündigungen oder die Einräumung von Vollmachten seitens des Verbrauchers bei Dauerschuldverhältnissen (§ 312f BGB-E) soll eingeführt werden.

Eine Ordnungswidrigkeitenregelung wird in § 20 UWG-E für vorsätzliche oder grob fahrlässige Verstöße bei unerwünschter Telefonwerbung nach § 7 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Nr. 2 UWG aufgenommen.

Weiterführend sei zum deutschen Recht auf die Beiträge in CR10) und in ITRB11) verwiesen. Dort finden sich ausführliche Hinweise zu der kaum noch überschaubaren Fülle von Rechtsprechung und Schrifttum.

II. Der Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Rechte der Verbraucher vom 8.10.2008

1. Vorbemerkung

Der Entwurf dieser Richtlinie soll den Verbraucherschutz in der EU umfassend neu regeln. Erfasst sind neben der Fernabsatzrichtlinie12) die Regelungsbereiche der Richtlinien über missbräuchliche Vertragsklauseln, über Verbrauchsgüterkauf und -garantien13) und über Haustürgeschäfte14). Sollte die Richtlinie in dieser oder nur wenig abgewandelter Form verabschiedet werden, würde dies erhebliche Auswirkungen auf verschiedene Bereiche des deutschen Schuldrechts haben und den Deutschen Gesetzgeber zwingen, das erst im Jahre 2002 novellierte Schuldrecht für Verträge mit Verbrauchern erheblich anzupassen. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang auf Artikel 4 des Entwurfs hinzuweisen. Dort wird verlangt, dass die Mitgliedsstaaten die Richtlinie genau umsetzen und weder hinter der Richtlinie zurückbleiben, noch strengere als dort aufgeführte Regelungen in das nationale Recht übernehmen dürfen. Im Ergebnis würde dies zu einer Vollharmonisierung im Bereich des von der Richtlinie erfassten Regelungsbereiches des Verbraucherschutzes führen – was sonst eher ein Anwendungsfall für EU-Verordnungen wäre.

2. Die Regelungen zum Widerrufsrecht im Fernabsatz

Nach Art. 5 Abs. 1 e) hat der Gewerbetreibende bereits vor dem Abschluss des Vertrages u. a. auch über das Bestehen eines Widerrufsrechts zu informieren und nach Absatz 3 werden diese Informationen Bestandteil des Vertrages. Nach Art. 6 Absatz 2 Satz 2 sehen die Mitgliedsstaaten in ihrem innerstaatlichen Recht wirksame vertragsrechtliche Rechtsbehelfe bei Verstößen gegen Art. 5 vor.

Nach Art. 9 hat der Gewerbetreibende bei Verträgen im Fernabsatz Angaben zu machen, die Bestandteil des Vertrages werden, u. a. gemäß Art. 9 b) zu den Bedingungen und Verfahren der Ausübung des Widerrufsrechts gemäß Anhang 1, sofern ein solches Recht besteht. Dieser Anhang führt in einem Teil A Informationen auf, die im Widerrufsformular enthalten sein müssen, enthält aber derzeit keine Muster-Widerrufsbelehrung. Teil B enthält ein Muster für ein Widerrufsformular, mit dem der Verbraucher seinen Widerruf erklären kann.

Die nach Art. 9 dem Verbraucher zu übermittelnden Informationen sind nach Art. 11 Absatz 4 innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Abschluss des Fernabsatzvertrages auf einem dauerhaften Datenträger zu bestätigen und zwar spätestens bei der Lieferung von Waren oder wenn die Ausführung von Dienstleistungen beginnt, es sei denn, dass der Verbraucher die Informationen bereits vor dem Abschluss des Fernabsatzvertrages auf einem dauerhaften Datenträger erhalten hat. Nach Absatz 5 dürfen die Mitgliedsstaaten keine weiteren Formvorschriften erlassen.

Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage nach Art. 12 Abs. 1. Bei der Lieferung von Waren läuft die Frist gemäß Absatz 2 an dem Tag an, an dem der Verbraucher in den Besitz der Waren gelangt. Bei Dienstleistungen beginnt die Frist am Tag des Vertragsschlusses. Für die Einhaltung der Frist ist es nach Absatz 3 ausreichend, wenn eine Mitteilung über die Ausübung des Widerrufs vor Fristablauf abgesendet wird.

Sofern der Gewerbetreibende den Verbraucher nicht ordnungsgemäß nach Art. 9 b) und 11 Abs. 4 über sein Widerrufsrecht aufgeklärt hat, läuft die Widerrufsfrist gemäß Art. 13 drei Monate nach dem Tag ab, an dem der Gewerbetreibende „seinen anderen vertraglichen Verpflichtungen in vollem Umfange nachgekommen ist“. Damit ist ausweislich des Erwägungsgrundes 27 die Lieferung der Ware oder die Erbringung einer Dienstleistung gemeint, also wohl nicht auch die nachfolgende Gewährleistungsfrist.

Nach Art. 14 Abs. 1 kann der Verbraucher zur Ausübung seines Widerrufsrechts eine selbst formulierte oder die in Anhang Teil B vorgesehene Widerrufserklärung verwenden. Dabei muss die Erklärung in jedem Fall mittels eines dauerhaften Datenträgers übermittelt werden. Die Mitgliedsstaaten dürfen insoweit keine weiteren Formvorschriften festlegen. Der Gewerbetreibende kann dem Verbraucher nach Absatz 2 ermöglichen, eine auf seinen Web-Seiten vorgehaltene Erklärung elektronisch zu versenden, muss dann aber dem Verbraucher per E-Mail eine entsprechende Bestätigung zusenden.

Gemäß Art. 15 enden die Verpflichtungen der Vertragsparteien zur Erfüllung des Fernabsatzes mit der Ausübung des Widerrufsrechts. Nach Art. 16 Abs. 1 hat der Gewerbetreibende jegliche Zahlung des Verbrauchers innerhalb von 30 Tagen nach dem Eingang der Mitteilung über den Widerruf zurückzuzahlen. Bei Kaufverträgen ist der Gewerbetreibende aber nach Absatz 2 erst dann zur Rückzahlung verpflichtet, wenn er die Waren zurückerhalten oder abgeholt hat, bzw. wenn der Verbraucher den Nachweis erbracht hat, dass er die Waren zurückgeschickt hat, je nachdem welches der frühere Zeitpunkt ist.

Nach Art. 17 Abs. 1 muss der Verbraucher die Waren innerhalb von 14 Tagen ab dem Tag, an dem er dem Gewerbetreibende seinen Widerruf mitteilt, an den Gewerbetreibenden zurücksenden oder übergeben, es sei denn der Gewerbetreibende hat angeboten, die Ware selbst abzuholen. Der Verbraucher hat nur für die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren aufzukommen, es sei denn, der Gewerbetreibende hat sich bereit erklärt, diese Kosten zu tragen.

Nach Art. 17 Abs. 2 haftet der Verbraucher für einen etwaigen Wertverlust der Waren nur, wenn dieser Wertverlust auf einen zur Prüfung der Eigenschaften und des Funktionierens der Waren nicht notwendigen Umgang mit diesen zurückzuführen ist. Er haftet aber nicht, wenn er vom Gewerbetreibenden nicht gemäß Art. 9 b) über sein Widerrufsrecht aufgeklärt wurde. Dagegen ist keine Ausnahme für die Haftung vorgesehen, wenn die Aufklärung über das Widerrufsrecht später als in Art. 11 Abs. 4 vorgesehen erfolgte. Sofern bei Dienstleistungen ein Widerrufsrecht besteht, hat der Verbraucher nicht für Dienstleistungen aufzukommen, die während der Widerrufsfrist ganz oder teilweise erbracht wurden.

Nach Art. 19 ist das Widerrufsrecht ausgeschlossen, wenn die Ausführung von Dienstleistungen bereits vor dem Ablauf der in Art. 12 genannten vierzehntägigen Frist begonnen und der Verbraucher dieser Ausführung zuvor ausdrücklich zugestimmt hat. Ferner soll kein Widerrufsrecht bei Versteigerungen bestehen. Nach Absatz 2 können die Vertragsparteien (aber nicht die Mitgliedsstaaten) die Anwendung der vorgenannten Regelungen ausschließen.

3. Kurze Bewertung der geplanten EU-Richtlinie

Die Regelungen der geplanten EU Richtlinie erscheinen einfacher verständlich als das komplexe deutsche Recht; allerdings müssten diese Regelungen erst ins deutsche Recht transformiert werden.

An einigen Stellen werden die Verbraucher schlechter gestellt, als dies nach geltendem deutschen Recht bzw. den Vorstellungen des Bundesjustizministeriums geplant war, z. B. bei den Kosten der Rücksendung von Waren, beim Widerrufsrecht bei Versteigerungen oder bei unlauterer Telefonwerbung. Einige Vorschriften dürften einer Ausformung durch die Gerichte bedürfen. Dies gilt z. B. in Art. 17 für den Begriff der „unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren“.

Der große Vorteil einer derartigen EU-Richtlinie läge aber darin, dass dann in der ganzen EU ein einheitliches Recht eingeführt würde, was gerade beim typischerweise grenzüberschreitenden Internet-Handel eine wesentliche Vereinfachung darstellen würde. Es bleibt allerdings abzuwarten, ob die EU sich mit diesem Konzept durchsetzen kann; die Bundesjustizministerin hat sich Presseberichten zufolge bereits äußerst kritisch zu dem Richtlinienentwurf geäußert.

Widerrufsbelehrungen im Fernabsatz

Fußnoten

*)

RA Dr. Mathias Lejeune, HK Krüger Rechtsanwälte, München.

1)

Richtlinie 97/7 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (Abl. EG Nr. L 144 S. 19) und Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über besondere rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“, Abl. EG Nr. L 178 S. 1).

2)

Verordnung über Informations- und Nachweispflichten nach bürgerlichem Recht, (BGB-Informationspflichten-Verordnung – BGB-InfoV i. d. F. der Bek. v. 5.8.2002 (BGBl. I 2002, S. 3002).

3)

BGBl. I 2008, S. 292-296.

4)

LG Halle MMR 2006, 772 ff.; LG Koblenz MMR 2007, 190 ff.; siehe hierzu auch OLG Köln CR 2008, 44; a. A. LG Braunschweig CR 2008, 331 ff.

5)

BGH 12.4.2007 – VII ZR 122/06, CR 2007, 529.

6)

Nach h. M. reicht dies nicht aus, siehe OLG Köln a. a. O. bei FN 4; KG MMR 2007, 185 und NJW 2006, 3215; a. A. LG Paderborn CR 2007, 465 ff., LG Flensburg CR 2007, 112 ff.

7)

Es gibt inzwischen einen Kabinettsbeschluss vom 5.11.2008; das Inkrafttreten ist für den 31.10.2009 geplant, die 1. Lesung im Bundestag fand am 12.2.2009 statt, der Gesetzesentwurf wurde den Fachausschüssen zur Beratung übergeben; siehe hierzu www.bmj.bund.de unter „Verbraucherschutz“.

8)

Siehe hierzu KG MMR 2007, 185, MMR 2006, 678, sowie MMR 2008, 541 bezüglich der gleichen Frage bei der Wertersatzpflicht; OLG Hamm MMR 2007, 377; a. A. LG Paderborn MMR 2007, 191, LG Flensburg MMR 2006, 686, LG Berlin MMR 2007, 734.

9)

Der Bundestag hat das Gesetz in seiner Sitzung vom 26.3.2009 in 2. und 3. Lesung beschlossen, das Gesetz ist nicht zustimmungspflichtig, muss aber noch den Bundesrat passieren; das Gesetz wird am Tag nach der Verkündung in Kraft treten; kritisch hierzu Vander, MMR 2008, 639.

10)

Lejeune, CR 2008, 227 ff.; Bievekoven, CR 2008, 785

11)

Rössel, ITRB 2008, 136 ff.

12)

Richtlinie 97/7/EG über den Fernabsatz Abl. L 144 v. 4.6.1997.

13)

Richtlinie 1999/44/EG zu bestimmten Aspekten des Verbrauchgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, ABL. L 171 v. 7.7.1999.

14)

Richtlinie 85/577/EWG des Rates über Haustürgeschäfte, ABL. L 372 v. 31.12.1985.

Bericht aus dem Workshop „ITIL – Prozessabläufe bei IT-Projekten (IT-Infrastructure-Library)“

Thomas H. Fischer*)

I.@ Einleitung

II.@ Begriffswelt des IT Service Management (ITSM)

III.@ Bedeutung von ITIL für Service-Provider-Verträge

IV.@ Ergebnis und Ausblick

I. Einleitung

Einmal nicht um IT-Prozesse im Sinne von Gerichts- oder Schiedsverfahren, sondern um Prozesse zur Sicherstellung der anforderungsgerechten Erbringung der IT-Dienste ging es in dem Workshop „ITIL –Prozessabläufe bei IT-Projekten“. Behandelt wurde, wie bei einem Kongress der DGRI erwartet werden kann, die Schnittstelle zwischen Informationstechnologie einerseits sowie Recht und Wirtschaft andererseits. Im Mittelpunkt stand hierbei die Frage, inwieweit standardisierte Vorgaben für IT-Prozesse in Verträgen zwischen dem Kunden und dem Service-Provider abgebildet werden können oder vielleicht auch abgebildet werden müssen.

Ursprünglich vorgesehen war ein weiterer Vortrag zu dem interessanten Thema ITIL und IT-Compliance, der jedoch leider ausfallen musste.

II. Begriffswelt des IT Service Management (ITSM)

Ein Überblick zur technischen und wirtschaftlichen Bedeutung eines an anerkannten Standards ausgerichteten IT-Service Management (ITSM) verschaffte Hans-Peter Fröschle, Geschäftsführer des IT Service Management Forum Deutschland e.V. (itSMF). itSMF hat als Verein das Ziel, die aktuellen Kenntnisse und Methoden im Bereich des ITSM, insbesondere von ITIL zu entwickeln und zu verbreiten.

Hans-Peter Fröschle prognostizierte in seinem Vortrag einen grundsätzlichen Wandel in der IT hin zu einer Industrialisierung der Services. Mit der Einführung standardisierter IT-Prozesse würden die Leistungen transparent und steuerbar sowie Abweichungen von den Anforderungen messbar werden. In der Standardisierung der Leistungen liege ein wesentlicher Schlüssel für Wirtschaftlichkeit, Qualität und Sicherheit. Hans-Peter Fröschle betonte aber auch, dass diese Sichtweise bei vielen Unternehmen noch nicht angekommen sei und sich der IT-Service oftmals in einem „vorindustriellen Stadium“ befände. Die Situation bei der internen ebenso wie bei der externen Bereitstellung von IT-Diensten sei noch nicht annähernd mit Prozessen vergleichbar wie etwa bei der Kraftfahrzeugproduktion. Das ITSM stehe erst am Anfang einer Industrialisierung.

Diese Situationsbeschreibung unterlegte Hans-Peter Fröschle mit einer Datenerhebung seines Verbandes (Stand März/April 2008). Danach sind bei 31 % der rund 400 befragten Unternehmen die Prozesse für das ITSM bislang noch nicht einmal definiert. Dabei zeigte sich ein deutliches Gefälle zwischen größeren und kleineren oder mittelständischen Unternehmen. So gaben über die Hälfte der Unternehmen mit unter 500 Usern weltweit an, dass ITSM-Prozesse überhaupt nicht vorhanden seien. Bei den Unternehmen mit über 5.000 Usern waren es hingegen gerade noch 16 % der Befragten, die über kein ITSM verfügen. Als Gründe für die Einführung eines ITSM wurde ganz überwiegend von den Unternehmen die Qualitätsverbesserung der IT-Prozesse für die Beseitigung der bestehenden Intransparenz der IT, aber auch die Kostensenkung sowie die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen genannt. Die in die Einführung eines ITSM gesetzten Erwartungen wurden offenbar erfüllt, denn fast 90 % der Befragten, die eine Implementierung vollzogen hatten, gaben an, die Qualitätsverbesserung erreicht zu haben. Diejenigen, die sich bislang gegen eine Einführung aussprachen, nannten im Wesentlichen als Grund den hohen Aufwand. Aus dem Ergebnis der Befragung schlussfolgerte Hans-Peter Fröschle, dass ein Bewusstsein für die Notwendigkeit von ITSM gegeben sei. Befürchtungen bestünden noch hinsichtlich der zu erwartenden Projektkosten.

Woran muss sich nun aber ein ITSM orientieren? Eine Basis bildet die IT-Infrastructure Library (ITIL). Hierbei handelt es sich um eine über Jahrzehnte gewachsene Sammlung von Best Practice zum ITSM. Es werden aber noch eine Vielzahl von weiteren Schlagworten in diesem Zusammenhang genannt. In dem nachfolgenden Ausschnitt aus dem Vortrag von Hans-Peter Fröschle sind die Zusammenhänge erläutert:

Die einzelnen Begriffe konnten nur kurz vorgestellt werden. Nachfolgend die wesentlichen Erläuterungen:

CMMI | (Capability Maturity Model Integration) ist ein Reifgradmodell für die Softwareentwicklung.
ITIL | (IT-Infrastructure Library) ist ein de facto Standard für das IT-Servicemanagement.
ISO 20000 | „Information Technology – Service Management“ ist eine ISO Norm, die im Wesentlichen auf ITIL basiert und international definierte Mindestanforderungen an das ITSM enthält.
COBIT | (Control Objectives for Information and Related Technology) ist ein Best Practise Framework zur optimalen Unterstützung der Geschäftsziele durch IT.

Als Fazit hob Hans-Peter Fröschle nochmals hervor, dass die Tendenz zur Industrialisierung der IT-Services und damit zur Standardisierung, Automatisierung und Modularisierung sich weiter fortsetzen werde.

III. Bedeutung von ITIL für Service-Provider-Verträge

Nachdem der Zweck des ITSM ebenso wie die wichtigsten Grundbegriffe vorgestellt wurden, befasste ich mich in dem anschließenden Vortrag mit der (rechtlichen) Bedeutung der IT Infrastructure Library (ITIL) für Service-Provider-Verträge.

Zunächst eine kurze Vorstellung von ITIL: ITIL ist eine Bibliothek von niedergeschriebenen allgemeinen Best Practice-Empfehlungen für die Ausgestaltung des ITSM. Beschrieben wird in fünf Veröffentlichungen der „Lebenszyklus“ eines IT-Services. Das Leben beginnt mit der Ausgestaltung des Services (Service Design), der im nächsten Schritt implementiert wird (Service Transition), um in die operationelle Phase überzugehen (Service Operation) und sodann ständig verbessert zu werden (Continual Service Improvement). Einen Überblick zum Lebenszyklus vermittelt die nachfolgende Grafik.

Alle Services bauen auf einer gemeinsamen Strategie auf (Service Strategy). Beschrieben werden in den ITIL Büchern die für die Erbringung der IT-Services notwendigen Prozesse, so zum Beispiel das Supplier Management für die Steuerung der Zulieferer oder das Change Management für die Anpassung der Services an geänderte Anforderungen. Eine hohe Bedeutung hat das Incident Management für den Umgang mit ungeplanten Unterbrechungen oder Qualitätsminderungen. Hierunter fällt der First-, Second- sowie Third Level Support.

Zum besseren Verständnis von ITIL einen Blick auf die Entwicklung: Die Central Computing and Telecommunications Agency (CCTA), jetzt Office of Government Commerce (OGC), einer Regierungsbehörde in Großbritannien , ließ ab 1989 die Best Practises für das ITSM zur deutlichen Verbesserung der heftig kritisierten Servicequalität der IT der britischen Verwaltung niederschreiben. Als Version 1 wurden zwischen 1992 und 1998 insgesamt 34 sogenannter Bücher veröffentlicht. Teile dieser Sammlung wurden weltweit von Unternehmen adaptiert. Die Beschreibungen entwickelten sich so zu einem „Quasi-Standard“. Die aktuelle Version 3 (auch ITIL Refresh oder ITIL V3 genannt) liegt seit Anfang 2007 vor.

Der Vortrag setzte sich insbesondere mit der Frage auseinander, warum ITIL auch bei der Vertragsgestaltung berücksichtigt werden muss und wie die IT-Fachseite als ITIL Anwender und die Juristen zueinander finden können. Herausgegriffen wurde ITIL, weil hier die Schnittstelle zwischen den IT-Prozessen und dem Vertragsrecht am deutlichsten hervortritt. Typische Services, die ITIL-Prozesse tangieren, sind Design und Entwicklung (Develop), Pflege (Maintain), Betrieb (Operation) sowie Wartung (Support). Die Steuerung von ITIL-Prozessen kann aber auch selbst Gegenstand der Leistung des Service Provider sein. Ein Bespiel hierfür ist die Bereitstellung des Incident Managements. ITIL ist schließlich aber auch deshalb für den Juristen von Interesse, weil die Fachseite in ihr einen „de facto Standard für das ITSM“ sieht und ihr Begriffsverständnis daher auch hieraus herrührt. Der rechtlichen Fakultät ist ITIL gleichwohl bislang weitgehend unbekannt geblieben. Dabei haben sich die Service-Provider-Verträge zum Teil – wenngleich vielleicht von den Vertragsjuristen unbemerkt – zunehmend an ITIL ausgerichtet.

Festzustellen ist diese Ausrichtung an ITIL insbesondere bei den Leistungsbeschreibungen. Die Übernahme der ITIL Standards endet jedoch oftmals bei den vertragsübergreifenden Definitionen und den übergreifenden Rechtsregelungen im Rahmenvertrag. Bislang haben die IT-Fachleute und die Juristen offenbar noch nicht zusammengefunden. Parallele Strukturen und unterschiedliche Begriffsdefinitionen gefährden aber nicht nur die Umsetzung der über die Unternehmensgrenze hinausgehenden ITIL-konformen Prozesse, sondern führen auch zu erheblichen (rechtlichen) Unsicherheiten. Hinzu kommt, dass die ITIL Definitionen und Vorschläge von einer aus dem englischen Recht kommenden Sichtweise geprägt sind und zum Beispiel die Folgen von Service Level-Verletzungen gegebenenfalls einer Umsetzung in das deutsche Recht bedürfen.

Die Bedeutung von ITIL für die Einbeziehung externer Dienstleister wurde auch dem so genannten „ITIL Refresh“, dem Update der Bibliothek auf die Version in 2007, eine besondere Bedeutung beigemessen. Während ITIL zunächst einen Fokus auf die internen Prozesse hatte, werden in der aktuellen Version erstmals auch Outsourcing-Modelle im Rahmen der Service-Strategie behandelt. Allerdings betraf auch zuvor ITIL die Prozesse mit externen Service-Providern, denn ITIL unterscheidet im Wesentlichen nicht zwischen den Vereinbarungen eines internen Service-Providers zu einem internen Kunden (so genanntes Operational Level Agreement (OLA)) und der eines externen Service-Providers mit seinem Auftraggeber (so genannter Underpinning Contract (UC)). Dies bedeutet zugleich, dass in dem UC als Service-Provider-Vertrag die ITIL-Prozesse zumindest so abgebildet werden müssen, als wäre eine interne Abteilung der Leistungserbringer. ITIL empfiehlt sogar eine genauere beziehungsweise strengere Umsetzung, da bei einem externen Service-Provider unternehmensinterne Steuerungs- und Durchsetzungsmittel fehlen.

Was für eine „Rechtsqualität“ hat aber ITIL? ITIL ist weder Regelwerk noch eine ISO Norm. Ein Unternehmen kann sich auch nicht nach ITIL zertifizieren lassen. Eine Vertragsregelung nach der ein Service-Provider die Leistungen nach „ITIL“ erbringt, sagt lediglich, dass er entsprechend der Best Practice-Empfehlungen über definierte Prozesse verfügt. Es sagt jedoch nichts darüber, wie die Prozesse – dies ist schließlich entscheidend – konkret ausgestaltet sein müssen. Gerade letzteres ist aber für den Auftraggeber entscheidend. Wer eine justiziable Einbindung ITIL-konformer Prozesse anstrebt, muss die detaillierten Prozessbeschreibungen in den Vertrag selbst aufzunehmen.

Bei der Einbindung von ITIL in Service-Provider-Verträge kommt es daher insbesondere darauf an, sich in dem bereitgestellten Gerüst zu bewegen, dieses auszufüllen und die Rechtsregelungen hierauf abzustimmen, um hierdurch ein in sich konsistentes Vertragswerk zu schaffen.

Zwingend zu berücksichtigen ist hierbei der ITIL-Definitionskatalog. Die Verwendung gleicher Begrifflichkeiten ist die erste und zugleich wichtigste Brücke zu den technischen Leistungsbeschreibungen. Allerdings ist auch hier Vorsicht geboten, denn unter Umständen kann eine deutliche Abgrenzung der richtige Weg sein. So beziehen sich zum Beispiel ITIL-Begriffe wie Error, Incident, Problem auf technische Vorgänge, die nicht automatisch mit einer Schlechtleistung des Service-Providers gleichzusetzen sind. So bedeutet Incident zunächst nur eine ungeplante Abweichung, ohne den Grund hierzu zu qualifizieren. Insbesondere kann, aber muss eben nicht ein Incident auf eine Schlechtleistung des Service-Providers zurückzuführen sein. Hier sind eine Überleitung und zugleich eine Abgrenzung zu den Regelungen zur Schlechtleistung notwendig. Gleiches gilt bei den Begriffen Utility und Warranty. Utility steht bei ITIL für den spezifischen Nutzen des Services für den Kunden (Zweckmäßigkeit), während Warranty für die übergreifende Gebrauchstauglichkeit steht (Verfügbarkeit, Kapazität, Sicherheit etc.). Das offizielle Glossar der deutschen Übersetzung definiert Warranty als eine Zusage oder eine Garantie, dass ein Produkt oder Service den vereinbarten Anforderungen entspricht. Besonders zu betrachten sind schließlich die Rechtsfolgeregelungen bei der Verletzung von Service-Level.

Ein weiterer Schritt für die Berücksichtigung von ITIL im Service-Provider Vertrag ist die Auflistung der betroffenen ITIL-Prozesse sowie die Zuordnung der prozessualen Aufgaben auf die Beteiligten.

Im Plenum wurde insbesondere die Frage diskutiert, inwieweit ein abstrakter Verweis auf ITIL justiziabel ist. Besonders herausgestellt wurde, dass ITIL für sich keine konkrete Leistungsbeschreibung enthält, sondern vielmehr eine Grundlage für die Ausgestaltung einer Leistungsbeschreibung ist. Soll sichergestellt werden, dass der Service Provider in seinem Unternehmen ITIL-konforme Prozesse implementiert hat, hilft der Verweis auf eine ISO 20000 Zertifizierung weiter, denn diese Norm enthält konkrete Anforderungen und setzt die vollständige Implementierung aller ITIL-Prozesse voraus. Jedoch hilft die Zertifizierung nicht weiter, wenn es sich um die Ausgestaltung der Prozesse zwischen dem Kunden und dem Service Provider handelt. Der pauschale Verweis auf ITIL führt zu keiner hinreichend bestimmten Leistungsbeschreibung. Unklar könnte bei einem pauschalen Verweis sein, inwieweit zusätzliche Leistungen vom Dienstleister erbracht werden müssen.

Kritisch wurde von einer Teilnehmerin angemerkt, dass ein pauschaler Verweis von dem Service Provider genutzt werden könnte, um in einem späteren Stadium die Prozesse in seinem Sinne zu definieren.

IV. Ergebnis und Ausblick

Insgesamt zeigten die Vorträge wie auch die anschließenden Diskussionen, dass im Bereich der Implementierung von ITSM im Allgemeinen und ITIL im speziellen noch viele Fragen bei der Umsetzung in Verträgen ungeklärt sind. Bislang wird von der Fachseite das ITSM in erster Linie als eine Ausgestaltung der Prozesse betrachtet, ohne hierbei die rechtlichen Konsequenzen im Blick zu haben. Für die Juristen handelt es sich hingegen oftmals um eine ihm fremde Welt, weshalb die Schnittpunkte zum Recht nicht wahr- und nicht aufgenommen werden. Ein intensiver Austausch zwischen Technik und Recht ist daher erforderlich.

Bericht aus dem Workshop „ITIL – Prozessabläufe bei IT-Projekten (IT-Infrastructure-Library)“

Fußnoten

*)

RA Thomas Fischer, M.B.L.-HSG, Frankfurt am Main.

Bericht aus dem Workshop „Neue Geschäftsmodelle bei der Entwicklung und Vermarktung von IT-Technologien und -Produkten“

Nils Rauer*)

I.@ Einleitung

II.@ Neue Software-Lizenzierungs-Modelle (Vortrag Wimmers)

1.@ „Klassische“ Lizenzmodelle

2.@ Haben die „klassischen“ Lizenzmodelle ausgedient?

3.@ Gebrauchtsoftware

4.@ SaaS das bessere ASP?

III.@ Kooperationsmodelle bei Entwicklung und Vermarktung von IT-Technologien und -Produkten (Vortrag Heymann)

1.@ Projektgestaltung als Herausforderung

2.@ Werkzeuge des „klassischen“ BGB

3.@ Konsequenz fehlender Gesetzesregelungen

4.@ „Checklist“

I. Einleitung

Mit dem Thema „Neue Geschäftsmodelle bei der Entwicklung und Vermarktung von IT-Technologien und -Produkten“ hatten sich die Teilnehmer der diesjährigen DGRI-Jahrestagung in Frankfurt ein ersichtlich breites Diskussionsfeld gesteckt. Es war daher nicht verwunderlich, dass die beiden Referenten, der Kollege Jörg Wimmers aus Hamburg und der Kollege und ehemalige DGRI-Vorsitzende Thomas Heymann aus Frankfurt, sehr unterschiedliche Aspekte der Vermarktung von IT-Technologien und -Produkten in den Fokus nahmen.

Jörg Wimmers warf bei seinem Vortrag einen vertieften Blick auf die „Neuen Software-Lizenzierungs-Modelle“ im Zeitalter des Grid- und Cloud-Computings, also der Softwarenutzung durch den Anwender in einer virtuellen Serverlandschaft. Dabei beleuchtete er insbesondere die heutigen Anforderungen an urheberrechtliche Lizenzvereinbarungen und stellte die Frage, ob etwa die „klassischen“ Lizenzierungsmodelle ausgedient hätten.

Thomas Heymann widmete sich im Rahmen seines Vortrags „Kooperationsmodelle bei Entwicklung und Vermarktung von IT-Technologien und -Produkten“ dagegen vor allem den Fallstricken, welche das derzeitige Gesetzesrecht bei der Gestaltung und Umsetzung von IT-Großprojekten bereithält. Als besonderes „Bonbon“ hielt er dabei „Checklist“ von Praxisempfehlungen für die Ausgestaltung von IT-Projektverträgen bereit.

II. Neue Software-Lizenzierungs-Modelle (Vortrag Wimmers)

1. „Klassische“ Lizenzmodelle

Den Einstieg in den ersten Themenkomplex bildete ein Überblick über das bisherige – nicht zu unrecht als „klassisch“ bezeichnete – Erfolgsmodell der Software-Industrie: der Verkauf und die anschließende Pflege einer IT-Lösung. Dieses Modell ist nach wie vor weithin beliebt, um sowohl eine Einmalzahlung als auch eine fortlaufende Gebühr zu realisieren. Der Kunde erwirbt einerseits das Nutzungsrecht an der benötigten Software. Andererseits wird die vom IT-Dienstleister angestrebte längerfristige Kundenbindung über einen Wartungs- und Pflegevertrag erreicht.

Was die Rechteeinräumung an Software-Anwendungen anbelangt, so haben sich in der Vergangenheit verschiedene Lizenzmodelle herausgebildet und bewährt. Im Rahmen des Workshops wurden exemplarisch das Modell der Mehrplatznutzung , das Modell der Volumennutzung sowie die Konzernlizenz und die Prozessorlizenz näher in den Blick genommen. Dabei wurden die verschiedenen Spielarten wie namentlich die Bindung der Nutzungsrechte an spezielle „Named User“ oder an eine bestimmte Anzahl von „Concurrent User“ diskutiert. Auch wurde die Frage erörtert, welchen Lizenzierungsmodellen letztlich eine selbständige Nutzungsart im Sinne des § 31 Abs. 1 UrhG zugrunde liegt, wann also von einer wirtschaftlich selbständigen und abgrenzbaren Auswertung des schöpferischen Werks ausgegangen werden kann1).

Insbesondere der rechtliche Charakter der Volumenlizenz, also der Berechtigung, eine auf einem Datenträger (Master-CD-Rom) übergebene Software auf einer bestimmten Anzahl von Rechnern dauerhaft zu installieren und zu nutzen, wurde von den Teilnehmern intensiv diskutiert. Dabei stand die Frage im Mittelpunkt, ob hier nicht letzten Endes die Berechtigung zur – zahlenmäßig beschränkten – Erstellung von Vervielfältigungsstücken eingeräumt werde2). Damit einher ging die Debatte um die Erschöpfung dieses Rechts. Die Frage der Erschöpfung wurde ferner auch im Hinblick auf die Konzernlizenz und den speziellen Fall aufgeworfen, dass ein kleines oder mittelständiges Unternehmen eine Konzernlizenz erwirbt, sie dann aber an einen großen Konzern weiterveräußert. Da die Konzernlizenz nicht an eine bestimmte Maximalzahl an Nutzern gekoppelt ist, könnte der Urheber in diesem Fall nicht an der erheblichen Intensivierung der Nutzung „seiner“ Software finanziell partizipieren. Die Teilnehmer zeigten sich hier mehrheitlich kritisch und neigten dazu, in derartigen Fällen der Weiterverbreitung eine Erschöpfung zu verneinen3).

2. Haben die „klassischen“ Lizenzmodelle ausgedient?

Die „klassischen“ Lizenzmodelle basieren allesamt auf der Vorstellung, dass die Software-Anwendung, an welcher der Kunde Nutzungsrechte erwirbt, in einer bestimmten Server-Umgebung installiert und im Anschluss daran von den Usern genutzt wird. Dass der Server letzten Endes vielleicht nicht mehr beim Kunden stehen könnte, sondern von einem weiteren Provider zur Verfügung gestellt wird (Stichwort: Hosting), bringt die beschriebenen Lizenzmodelle noch nicht zum „Einsturz“. Die Prozessoren können hier gleichwohl noch benannt werden, der Ort der Implementierung und der Nutzerzugriff bleiben bekannt und nachvollziehbar. Was aber, wenn die gesamte Server-Umgebung nur noch virtuell besteht? Wenn die Bereitstellung der Software und der Nutzerzugriff ebenso wie die Datenverarbeitung selbst „in der Wolke“ oder – vielleicht noch plastischer – „im weltweiten Nebel des Internets“ stattfinden? Genau dies ist im Bereich des Cloud Computings der Fall, wenn weltweit Server-Umgebungen zu einem unüberschaubaren Netz zusammengeführt werden und je nach Bedarf mal hier und mal da Serverkapazität zur Verfügung gestellt wird.

In diesem Zusammenhang wandten sich die Workshop-Teilnehmer zunächst der Frage zu, ob bestehende Lizenzverträge und damit in der Regel eines der „klassischen“ Lizenzmodelle während ihrer Laufzeit ohne weiteres in die Wolke übertragen werden könnten. Diese Frage wurde grundsätzlich bejaht, da die Virtualisierung als solche zunächst einmal nichts an der vertragsmäßigen Nutzung der Software ändert. Gerade die an Nutzern anknüpfenden Lizenzmodelle wie auch die Konzernlizenz stehen einer Virtualisierung nicht im Wege. Gleiches gilt im Regelfall auch für die Volumenlizenz.

In den Fällen, in denen die Rechteeinräumung ganz konkret an Prozessoren anknüpft, muss allerdings im Wege der Vertragsauslegung ermittelt werden, welche Beschränkung in der virtuellen Server-Umgebung der Prozessorlizenz entsprechen kann. Problematisch ist ferner der Umgang mit örtlich beschränkten Nutzungsrechten. Denn im Zweifel dürfte der Nutzer selbst nicht wissen, auf welche Internet-Ressourcen er in welchem Land bei der Verwendung der Software gerade zurückgreift. Hier wird man bei der Auslegung der bestehenden Verträge an rechtliche Herausforderungen stoßen. Allerdings machte an dieser Stelle der durchaus pragmatische Hinweis die Runde, dass man auf schuldrechtlicher Ebene „so einiges zurechtzimmern“ könne. Damit wäre allerdings der Bereich der reinen Vertragsauslegung verlassen und die Vertragsanpassung erforderlich.

Weitestgehende Einigkeit herrschte bei den Teilnehmern des Workshops, dass das bisherige Kundenbindungsmodell der IT-Dienstleister über langjährige Wartungs- und Pflegeverträge durch das Cloud Computing auf eine schwere Probe gestellt werden dürfte. Hier wird sich zeigen müssen, wie viel individuelle Pflege der in der Wolke implementierten Software-Anwendung erforderlich ist und wie diese ausgestaltet werden könnte. Beispielsweise die Fehleranalyse und -zuordnung dürfte um einiges schwerer fallen. Auch die Einhaltung und Kontrollierbarkeit von Service Levels dürfte für IT-Dienstleister zur Herausforderungen werden.

Was auf Kundenseite das Cloud Computing erheblich erschweren dürfte ist die Tatsache, dass man nicht mehr weiß, wo man gerade Datenverarbeitung betreibt. Hier dürften Sicherheitsrisiken und Fragen des Datenschutzes die wesentlichen Herausforderungen sein.

3. Gebrauchtsoftware

Im weiteren Fortgang seines Vortrages widmete sich der Kollege Wimmers dem Thema der Gebrauchtsoftware. Diskutiert wurden unter anderem die (analoge) Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes bei Download-Lösungen und Volumenlizenzen. Dabei erörterten die Teilnehmer unter anderem die interessante Frage, inwieweit es denkbar sei, dass aus einer Volumenlizenz von X Usern eine Lizenz von Y Usern „herausgelöst“ und separat veräußert werden könne.

Des Weiteren stellte Jörg Wimmers die so genannte „Münchner Rechtsprechungslinie“4) der so genannten „Hamburger Rechtsprechungslinie“5) zu gebrauchter Software und der Frage der Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes gegenüber6).

4. SaaS das bessere ASP?

Abgerundet wurde der erste Teil des Workshops durch einen Vergleich des altbekannten ASP-Modells (Application Service Providing) mit dem sich immer mehr durchsetzenden SaaS-Modell (Software as a Service)7). Dabei wurde als entscheidende Weiterentwicklung die Erzielung von Skaleneffekten hervorgehoben, die bei SaaS-Modellen ob des geringeren Anpassungsbedarfs erheblich stärker ausgebildet ist als bei den traditionellen ASP-Modellen. Jörg Wimmers verband den Vergleich zudem mit einem kurzen Rückblick auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur mietrechtlichen Einstufung von ASP-Verträgen8). Im Ergebnis wurden die Erwägungen des Gerichtshofs und damit die Anwendung mietrechtlicher Grundsätze auch im Falle des SaaS-Modells als sachgerecht bewertet.

III. Kooperationsmodelle bei Entwicklung und Vermarktung von IT-Technologien und -Produkten (Vortrag Heymann)

Nach der verdienten Pause nahm Thomas Heymann die vertragliche Vorbereitung und Begleitung von IT-Großprojekten in den Blick. Er eröffnete seinen Vortrag mit der ebenso knappen wie treffenden Bemerkung, dass das „klassische“ BGB den Vertragsparteien bei einem größeren IT-Projekt schlichtweg nicht das Handwerkszeug liefere, um den Anforderungen eines komplexen IT-Projekts gerecht zu werden. Keiner der Vertragstypen des BGB passe „so richtig“9). Die Herausforderungen eines großen IT-Projekts müssten daher im Wege einer sachgerechten, den individuellen Anforderungen angepassten Vertragsgestaltung angenommen werden.

OEM-Vertrieb, sowie KG MMR 1998, 315 – Software-Vertriebsbeschränkung, andererseits.

1. Projektgestaltung als Herausforderung

IT-Großprojekte lassen sich, wie Thomas Heymann betonte, nicht vorab bis ins Letzte planen. Es kann somit rein praktisch nicht bereits zum Projektstart Konsens hinsichtlich aller vom Unternehmer geschuldeten Leistungsmerkmale erzielt werden. Das Projekt wächst vielmehr „organisch“ und bedarf daher über seinen gesamten Verlauf hinweg eines klar strukturierten Procederes der Entscheidungsfindung. Die Erfahrung zeigt, dass die anfängliche Leistungsbeschreibung von Entwicklungsschritt zu Entwicklungsschritt zu überprüfen ist. Anpassungen und Ergänzungen sind vorzunehmen.

Entscheidungen müssen hier mitunter zügig getroffen werden, um das Projekt nicht zu lähmen oder gar längerfristig dessen Erfolg zu gefährden. Die Mitwirkung aller Beteiligten ist essentiell. Hier gilt es insbesondere, Verantwortungsbereiche klar abzustecken, Budgets bereitzuhalten und absehbare Kosten eindeutig zuzuordnen. Ein wichtiger Aspekt ist dabei, die grundlegenden Weichenstellungen auch als solche zu erkennen und die entsprechenden Milestones zutreffend zu setzen.

Grundvoraussetzung für eine strukturierte und effiziente Durchführung eines solchen organischen Projekts ist ein steter Informationsaustausch zwischen den Beteiligten. Denn nur eine informierte Entscheidung sichert schlussendlich den Erfolg des gesamten Projekts. Dazu muss aber klar sein, wer wann welche Information verantwortlich ist und an wenn sie gelangen muss.

2. Werkzeuge des „klassischen“ BGB

Die Vertragsmodelle des BGB behandeln die vorstehenden Aspekte nur sehr bedingt. Sobald es sich nicht um den Erwerb einer bestimmten Standardsoftware auf „as is“-Basis handelt, liefern beispielsweise die im Kaufrecht vorgesehenen Pflichten zum Zusammenwirken der Parteien keine tragfähige Grundlage für die Abwicklung eines IT-Projekts. IT-Großprojekte sind schlichtweg Dauerschuldverhältnisse, der Kauf nicht.

Die Anforderungen an ein komplexes IT-Projekt weisen letztlich immer Elemente eines Forschungsauftrages und damit dienstvertragliche Züge auf. Daneben spielen vor allem werkvertragliche Elemente eine bedeutende Rolle, da im Endeffekt ein bestimmter Erfolg geschuldet ist. Nur kann dieser „Erfolg“ nicht vor Projektbeginn abschließend definiert werden.

Weder der Dienstvertrag im Sinne der §§ 611 ff. BGB noch der Werkvertrag der §§ 631 ff. BGB sehen jedoch Strukturen vor, welche den Bedürfnissen großer IT-Projekte in puncto Informationsaustausch und gemeinsame Entscheidungsfindung gerecht werden. Der Werkvertrag ist – ebenso wie der Kaufvertrag – kein Dauerschuldverhältnis und folgt der logischen Abfolge von Angebot, Annahme, Ablieferung und Gewährleistung.

Beispielsweise legt das Werkvertragsrecht dem Besteller die Pflicht zur Formulierung der Leistungsbeschreibung auf10). Er trägt das Risiko, wenn letztere nicht alle Aspekte zutreffend umschreibt. Dem Unternehmer obliegt dagegen die Ausführungspflicht. Er trägt damit auch das Ausführungsrisiko. Das Zusammenwirken von Besteller und Unternehmer während der Vertragsabwicklung hat dagegen in den §§ 642, 643 BGB nur eine sehr rudimentäre Regelung erfahren11). Dogmatisch geht es um Entschädigungsansprüche und Kündigungsrechte , nicht aber um ein strukturiertes Zusammenwirken. § 642 Abs. 1 BGB setzt schlicht voraus, dass eine Handlung des Bestellers für die Herstellung des Werkes erforderlich ist und die Herstellung des Werkes in Folge der fehlenden Mitwirkung des Bestellers erschwert oder verzögert wird12). Das BGB sieht die Mitwirkung des Bestellers dabei grundsätzlich als reine Obliegenheit an13).

Unter den Teilnehmern des Workshops herrschte Einigkeit, dass die §§ 642, 643 BGB nicht das Instrumentarium bietet, um für eine effektive Zusammenarbeit in komplexen IT-Projekten zu sorgen14). Auch § 645 BGB, der den Verantwortungsbereich des Bestellers im Rahmen des Herstellungsprozesses konkretisiert, wurde als wenig hilfreich empfunden. Ebenso wenig konnten die Grundsätze zum Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) als gesetzliche Basis für die Entwicklung von Strukturen der Zusammenarbeit zwischen Besteller und Unternehmer überzeugen. Denn auch hier setzt das BGB ersichtlich nicht präventiv, sondern reaktiv an. Es musste seitens der Workshop-Teilnehmer daher letztlich konstatiert werden, dass das BGB kein für IT-Projektverträge passendes Korsett von wechselseitigen Verpflichtungen zur Kooperation bereithält.

Angesichts der geschilderten Gesetzeslage wagte Thomas Heymann die These, dass der Fortgang so mancher Langzeitprojekte von der bei allen Beteiligten vorhandenen „Angst vor dem Dissens“ abhängig sei. Denn die Rechtsfolge des Dissenses ist nach § 154 Abs. 1 BGB die Nichtigkeit des Vertrages. Konsequenz des Eingeständnisses, dass man sich in der Sackgasse des Dissenses befindet, wäre im Zweifel die Abwicklung des Projekts. Dies würde infolge der Nichtigkeit des Vertrages nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung im Sinne der §§ 812 BGB zu geschehen haben. Insbesondere für den Unternehmer bestünde in diesem Fall ein erhebliches Ausfallrisiko mangels einer Bereicherung des Bestellers (§ 818 Abs. 3 BGB).

3. Konsequenz fehlender Gesetzesregelungen

Vor dem Hintergrund mangelnder gesetzlicher Vorgaben für die gemeinsame Weiterentwicklung des Projekts und damit der anfänglichen Leistungsbeschreibung ist die vertragliche Verankerung von klaren Strukturen, abgegrenzten Verantwortungsbereichen und effektiven Entscheidungsfindungsprozessen von äußerster Wichtigkeit. Hier gilt es im Vorfeld des Projektbeginns den Rahmen für eine erfolgreiche Umsetzung der angestrebten Ziele zu schaffen. Dabei ist gleichzeitig Struktur und Flexibilität zu gewährleisten.

Thomas Heymann listete in diesem Zusammenhang eine Reihe von Punkten auf, die ohne adäquate Regelung innerhalb des Projektvertrages durch das geltende Gesetzesrecht nur unzureichend erfasst würden und daher den Erfolg des Projekts erheblich gefährden könnten:

(a)@ Niemand ist verantwortlich für die laufende Koordination zwischen Unternehmer und Besteller;

(b)@ Besteller erhält das bestellte Werk, das möglicherweise bei Ablieferung nutzlos ist;

(c)@ Besteller hat keinerlei Anspruch auf laufende Information über Projektfortgang;

(d)@ Unternehmer trägt Investitionsrisiko alleine;

(e)@ Unternehmer trägt insbesondere Dissensrisiko (allenfalls abgemildert durch seinen Empfängerhorizont);

(f)@ Unternehmer stellt sich besser, wenn er sich in Kündigung flüchtet, statt selbst Ersatzvornahme vorzunehmen.

4. „Checklist“

Den Abschluss des Vortrages von Thomas Heymann bildeten schließlich – von den Workshop-Teilnehmern durchweg als sehr hilfreich empfundene – Praxisempfehlungen für die Ausgestaltung von IT-Projektverträgen. Diese im Kreise der Teilnehmer schnell als nützliche „Checklist“ beschriebene Aneinanderreihung von Empfehlungen umfasste nicht weniger als 21 Aspekte, die nach Ansicht des Kollegen Heymann möglichst der vertraglichen Regelung zugeführt werden sollten. Einige der wichtigsten sollen nachstehend exemplarisch herausgegriffen werden:

(a)@ Laufendes Reporting;

(b)@ Klares Signoff von Zwischenergebnissen, um Dissensrisiko aufzulösen;

(c)@ Pflicht zum Scope-Mangement bei der eigenen Seite;

(d)@ Kündigungsrecht ex nunc für beide nach Spezifikationsphase;

(e)@ Vereinbarung eines strukturierten „Änderungsverfahrens“;

(f)@ Vorsehen von „Töpfen“, „Budgets“ für Änderungen, Anpassungen, zweifelhafte Lösungen;

(g)@ Hinweispflicht des Unternehmer auf Mitwirkungserfordernisse und Konsequenzen der Nichterbringung (Hauptleistung aus Projektmanagement Funktion);

(h)@ Recht auf „Ersatzvornahme“ für Unternehmer statt Stillstandskosten;

(i)@ Lückenfüllung durch Schlichtung;

(j)@ Governance: Eskalationsmöglichkeiten (Drohungen mit Vorgesetzten oft effektiv);

Mit dieser „Checklist“ schloss Thomas Heymann seinen Vortrag und überließ es Wolfgang Büchner, mit einigen abschließenden Worten den Workshop zum Thema „Neue Geschäftsmodelle bei der Entwicklung und Vermarktung von IT-Technologien und -Produkten“ ausklingen zu lassen.

Bericht aus dem Workshop „Neue Geschäftsmodelle bei der Entwicklung und Vermarktung von IT-Technologien und -Produkten“

Fußnoten

*)

RA Dr. Nils Rauer, MJI, Frankfurt am Main.

1)

Vgl. Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, 2. Aufl. 2006, § 31 Rz. 19. Zu neuen Nutzungsarten im Internet vgl. schon Wandtke/Schäfer GRUR Int. 2000, 187.

2)

Vgl. hierzu auch LG Hamburg MMR 2006, 827.

3)

Vgl. dazu Grützmacher ITRB 2004, 204.

4)

Vgl. OLG München MMR 2008, 601; OLG München MMR 2006, 748; LG München MMR 2007, 328; LG München MMR 2006, 175.

5)

LG Hamburg MMR 2006, 827; LG Hamburg MMR 2007, 317.

6)

Vgl. zur Einschränkbarkeit des Erschöpfungsgrundsatzes auch BGH GRUR 2001, 153 – OEM-Version, einerseits und OLG Frankfurt ZUM 2000, 763 –

7)

Vgl. Härting/Folmayer CB 2008, 202.

8)

BGH MMR 2007, 243; vgl. dazu auch Müller-Hengstenberg/Kirn NJW 2007, 2370.

9)

Zurecht kritisch bereits Nicklisch BB 1979, 533.

10)

Vgl. Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage 2005, § 631 Rz. 64 f.

11)

So auch Bartsch, CR 2000, 3, 9.

12)

Busche, in: MüKo zum BGB, a. a. O., § 642 Rz. 12.

13)

BGH NJW 2000, 1336.

14)

Ähnlich Bartsch, CR 2000, 3, 9, der eine Interpretation von Projektverträgen als Kooperationsverträge fordert.

Bericht aus dem Workshop „Datenschutz als unternehmerisches Risiko?“

Dirk Heckmann*)

I.@ Einleitung

II.@ Datenschutzkonforme Modellierung von Web 2.0-Plattformen

III.@ Bewertungsplattformen – Datenschutz und Meinungsfreiheit

IV.@ Auskunftsansprüche und Datenschutz in Zeiten begrenzter Vorratsdatenspeicherung

V.@ Ausblick

I. Einleitung

Rund 25 Jahre nach Erlass des Volkszählungsurteils im Dezember 1983 zählt der Datenschutz wieder zu den großen gesellschaftlichen Themen, nicht zuletzt nachdem das Jahr 2008 unrühmlich zum Jahr der Datenpannen und Datenskandale avancierte. Dabei ist es nicht nur der Staat, der seine Eingriffe in Privatsphäre und informationelle Selbstbestimmung rechtfertigen muss; vielmehr wirft der Zugriff auf persönliche Daten von privater Seite und auch die zunehmende freiwillige Preisgabe privater Informationen (besonders im Internet) Fragen einer stärkeren Regulierung und Begrenzung auf. Umgekehrt ist ein gewisses Maß an Datennutzung im Informationszeitalter unausweichlich und erscheint auch die Grundannahme neuer Geschäftsmodelle (etwa sozialer Netzwerke), private Daten als Währung für die unentgeltliche Inanspruchnahme von Internetdiensten zu etablieren, nicht a priori illegitim. In der rechtlichen und (wirtschafts-)politischen Diskussion kamen diese Aspekte einer Kommerzialisierung der Nutzung und Weitergabe personenbezogener Daten bislang eher zu kurz. Diesem Thema widmete sich deshalb der Workshop 3 unter dem Titel: „Datenschutz als unternehmerisches Risiko?“ Dessen Vorträge untersuchten diese unternehmerische Perspektive, erläuterten aber auch die unterschiedlichen verfassungsrechtlichen Implikationen im Zusammenhang mit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung, der Meinungsfreiheit und der Eigentumsgarantie.

Henning Krieg referierte zu dem Thema „Datenschutzkonforme Modellierung von Web 2.0-Plattformen“ (siehe II.). In den Mittelpunkt stellte er die Gestaltung der Datenschutzerklärung, um die sich auch die juristische Auseinandersetzung oftmals dreht. Hierbei stand die Frage im Zentrum, wie Datenschutzverletzungen im Vorfeld verhindert werden können. Der Referent beleuchtete die neuesten Entwicklungen auf diesem Gebiet, insbesondere den Beschluss des Düsseldorfer Kreises „Datenschutzkonforme Gestaltung sozialer Netzwerke“ vom April 2008 wie auch die ganz praktischen Umsetzungsmöglichkeiten durch „sign language“ bzw. „privacy icons“. Die zentrale Fragestellung lautete, wie die Datenschutzerklärung hinreichend transparent, vollständig und dennoch übersichtlich gestaltet werden kann.

Transparenz war auch ein Leitbegriff im Vortrag von Thorsten Feldmann, der sich mit Bewertungsplattformen als einer klassischen Erscheinungsform des Web 2.0 befasste (siehe III.). Gerade die durch Bewertungsplattformen geförderte Transparenz der beruflichen Leistungen etwa von Lehrern, Professoren oder Ärzten zählt zu den Erfolgsfaktoren der gerade von den „Klienten“ dieser Dienstleister stark nachgefragten Evaluationen. Die dabei aufgeworfenen juristischen Fragen analysierte Feldmann vor dem Hintergrund von Datenschutz und Meinungsfreiheit.

Die (beschränkten) Möglichkeiten für „Auskunftsansprüche und Datenschutz in Zeiten begrenzter Vorratsdatenspeicherung“ legte Ingo Schöttler in dem dritten Vortrag dar (siehe IV.). Die verfassungsrechtlichen Implikationen durchzogen auch seinen Vortrag wie ein roter Faden. Der Referent gliederte dieses aktuelle und in seiner Entwicklung nicht abgeschlossene Thema in klare und übersichtliche Strukturen. Zugleich vermochte er die komplexe Rechtslage und Rechtsprechung zu diesem Thema im Hinblick auf die europäischen und verfassungsrechtlichen Vorgaben wie auch unter Einbeziehung der unterinstanzlichen Rechtsprechung verständlich und praxisgerecht darzustellen.

II. Datenschutzkonforme Modellierung von Web 2.0-Plattformen

Referent: Rechtsanwalt Henning Krieg1)

In seinem betont praxisorientierten Vortrag über die datenschutzkonforme Modellierung von Web 2.0-Plattformen berichtete Krieg eingangs von aktuellen Entwicklungen zum Datenschutz in sozialen Netzwerken, die sich zunehmend zu einem „Best Practice“ verdichten (sollen). Erwähnenswert sind das sog. „Rom Memorandum“ – Bericht und Empfehlungen zum Datenschutz in sozialen Netzwerkdiensten“2), der Beschluss des Düsseldorfer Kreises „Datenschutzkonforme Gestaltung sozialer Netzwerke“3) und die Studie „Privatsphärenschutz in Soziale-Netzwerke-Plattformen“4) des Fraunhofer Instituts SIT. Insbesondere die in dem Beschluss des Düsseldorfer Kreises aufgezählten Rahmenbedingungen erläuterte der Referent kompetent und kritisch. Die geltenden Rahmenbedingungen für Datenschutz im Web 2.0 sieht Krieg in vier Problemfeldern:

die Unverständlichkeit von Datenschutzerklärungen

die Unübersichtlichkeit von Datenschutzerklärungen

eine „Klick-und-Weg“ Mentalität bei der Registrierung sowie

die oft fehlende kritische Distanz zum Kontext der datenschutzrechtlichen Einwilligung bei der Anmeldung.

Das Web 2.0 hat hierzu eigene Lösungsansätze entwickelt. Der Referent berichtete über die „Sign language“ der Creative Commons und die „Privacy Icons“ als Erklärungshilfen. Die leichte Verständlichkeit solcher Symbole bewirke eine verständlichere Darstellung datenschutzrechtlich relevanter Umstände, eine größere „Awareness“ bei (lesefaulen) Nutzern, die Möglichkeit der einfachen Kombination mit „opt-in“/„opt-out“-Modellen, die Überbrückung von Sprach- und Rechtsräumen sowie eine kontextbezogene Einblendung von Hinweisen, beispielsweise neben den relevanten Eingabefeldern. Kurz gesagt, bewirke die Nutzung von Piktogrammen eine Steigerung der Transparenz und der Rechtssicherheit. Dem stellte der Referent Herausforderungen gegenüber, die zu meistern seien. Allen voran seien der Datenschutz und das Datenschutzrecht zu komplex, um mit Icons vollständig abgebildet werden zu können. Ob insoweit international einheitliche Icons überhaupt möglich sind, ist offen. Zudem werden die nutzerfreundlichen Icons derzeit nur von solchen Anbietern verwendet, die sich ohnehin um Transparenz bemühen. Abschließend stellte der Referent noch einen wichtigen Vorteil von Icons als datenschutzrechtliche Erklärungshilfen vor. Diese können nicht nur von Nutzern verstanden werden, sondern sind auch maschinen- bzw. computerlesbar. Außerdem stelle Krieg –augenzwinkernd – fest, dass diese Symbole sogar für Anwälte verständlich seien, selbst wenn sie keinen Vortrag hierzu gehört haben sollten.

III. Bewertungsplattformen – Datenschutz und Meinungsfreiheit

Referent: Rechtsanwalt Thorsten Feldmann5)

Bewertungsplattformen gehören zu den treibenden, weil viel genutzten und akzeptierten (wenngleich nicht unumstrittenen) Erscheinungsformen des Web 2.0. Solche Bewertungsportale gibt es inzwischen für fast jede berufliche Leistung. Im Internet können die Nutzer ihre Meinung über Ärzte (imedo.de), Hochschullehrer (meinprof.de), Lehrer (spickmich.de) oder Gewerbetreibende aller Art (kennstdueinen.de) mehr oder weniger öffentlich mitteilen. Die in Bewertungsplattformen dadurch generierten Inhalte können überaus nützlich für den Konsumenten sein, erfährt dieser doch aus erster Hand, wie andere Verbraucher die Leistung des Bewerteten beurteilen. Es entsteht daher ein höherer Grad an Transparenz. Dieser kann wesentliche Bedeutung für denjenigen haben, der sich mit dem Gedanken trägt, die Leistung des Bewerteten in Anspruch zu nehmen. Der Nutzen solcher Plattformen wird daher zumindest von den Verbrauchern kaum noch bestritten.

Bewertungsportale werfen andererseits eine Reihe von juristischen Fragen auf: In den Diensten werden Privatmeinungen über andere Personen oder Unternehmen gesammelt, systematisiert und einer großen Öffentlichkeit zugänglich gemacht. Berufsgruppen, die eine veröffentlichte Bewertung ihrer Leistung nicht gewohnt sind, sehen sich unter Umständen plötzlich von ihren Abnehmern kritisiert. Konflikte sind daher vorprogrammiert, und so muss entschieden werden, zu wessen Gunsten dieser Konflikt aufzulösen ist. Höchstrichterliche Rechtsprechung zu Bewertungsplattformen steht noch aus. Ungeklärt ist in diesem Zusammenhang auch, welche Rolle das Datenschutzrecht spielt, das sich ohne weiteres mit der von der Meinungsfreiheit vorgegebenen Dogmatik in Einklang bringen lässt.

Der Referent sah es deshalb als vordringliche Aufgabe, die widerstreitenden Rechte und Interessen gegenüber zu stellen und klare Abwägungskriterien zu entwickeln, die Entscheidungen im Einzelfall erst ermöglichen. Dabei verstand er es auf mitunter humorvolle Weise, abwegige Rechtsansichten, nach denen solche Bewertungen nicht als Meinungsäußerung zu schützen seien (beispielsweise von der Regierung von Mittelfranken6) oder der Landesbeauftragten für den Datenschutz NRW) im Lichte der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eindeutig zurückzuweisen. Einschlägig sei weiterhin die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Berufssphäre7). Danach müsse sich der Einzelne, der seinen Beruf in der Öffentlichkeit ausübt, von vornherein auf die Beobachtung seines Verhaltens durch eine breitere Öffentlichkeit einstellen. Dazu gehöre auch die Namensnennung des Betreffenden. Eine Abwägung müsse zwischen dem Interesse auf Anonymität und dem Informationsinteresse vorgenommen werden, erläuterte der Referent. Auf Bewertungsplattformen findet das Grundrecht auf Meinungsfreiheit grundsätzlich Anwendung. Dieses sieht aber keine Pflicht zur Benachrichtigung des Bewerteten vor, sondern erlaubt im Grundsatz die Meinungsäußerung und -verbreitung. Das Datenschutzrecht hingegen statuiert ein grundsätzliches Verbot der Speicherung, Verarbeitung und Veröffentlichung von personenbezogenen Daten. Eine Erlaubnis folge nicht aus dem Medienprivileg8), da dieses nicht auf alle Bewertungsplattformen Anwendung finde. Somit könne die Zulässigkeit der Datenverarbeitung nur aus § 29 Abs. 2, 3 BDSG resultieren. Hierbei müsse aber stets das berechtigte Interesse des Informationsempfängers geprüft werden. Der Referent stellte kritisch in Frage, ob die Sanktionsmöglichkeiten nach dem BDSG für solche Äußerungen, die nach zivilrechtlichen Maßstäben zulässig wären, sowie die Benachrichtigungspflicht nach dem BDSG mit Art. 5 GG vereinbar sind und beendete mit dieser Möglichkeit zur Diskussion seinen Vortrag.

IV. Auskunftsansprüche und Datenschutz in Zeiten begrenzter Vorratsdatenspeicherung

Referent: Rechtsanwalt Ingo Schöttler9)

Die Unklarheiten im Zusammenhang mit Auskunftsansprüchen und der Vorratsdatenspeicherung brachte im abschließenden Vortrag Ingo Schöttler überzeugend auf den Punkt. Ausgehend von den Beschlüssen des Landgerichts Frankenthal10) und des Landgerichts Offenburg11) erläuterte der Referent die verfassungsrechtliche Dimension und die gegenläufigen Rechtsansichten. Wichtig ist in diesem Zusammenhang die Unterscheidung zwischen der Auskunftserteilung an private und an staatliche Stellen. Während nach dem nationalen Umsetzungsgesetz12) der Enforcement-Richtlinie13) der Verletzte zur Durchsetzung seiner Eigentumsrechte ein Recht auf Auskunft gegen den Access-Provider haben sollte, darf dieser „Vorratsdaten“ grundsätzlich nicht an Private übertragen14). Falls der Access-Provider die begehrten Daten indes aus anderen Gründen, etwa zu Sicherungszwecken, gespeichert hat, darf er sie wiederum übermitteln15). Die Datenspeicherung zu diesem Zweck soll allerdings bis zu maximal sieben Tage nach Verbindungsende zulässig sein. Die Einschätzung des Referenten, dass eine verfassungsrechtlich gebotene Abwägung zwischen Grundrechten der Rechteinhaber16) und dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung des angeblichen Verletzers vorgenommen werden müsse, wurde in der Folgezeit noch durch die Rechtsprechung bestätigt17).

V. Ausblick

Datenschutz als unternehmerisches Risiko? Letztlich bejahten alle 3 Referenten diese Ausgangsfrage, wenn auch aus unterschiedlicher Perspektive.

Internetportale leben im Web 2.0 von jenen Daten, die dort von den Nutzern eingestellt werden (user generated content). Dazu zählen vielfach auch personenbezogene Daten, mit denen nach Datenschutzrecht sparsam umgegangen werden müsste. Geschäftsmodelle, die gerade auf das Gegenteil solcher Datenaskese abzielen (wie die sozialen Netzwerke oder Bewertungsportale), stehen deshalb vor einem besonderen Rechtfertigungszwang. Dem wollen die Betreiber von vorneherein durch die datenschutzkonforme Modellierung der Portale (Registrierungsmodi, Einwilligungsmanagement etc.) Rechnung tragen – Rechtsschutz durch Technikgestaltung. Das ist, wie auch die Diskussion in diesem Workshop zeigte, der richtige Weg. Ohne solche innovativen Ansätze besteht das Risiko für den Portalbetreiber, dass Datenschutzverstöße nicht nur Sanktionen nach sich ziehen, sondern über Imageverluste zugleich das gesamte, auf hoher Akzeptanz der Nutzer beruhende Geschäftsmodell in Frage stellen. Das mussten etwa die Betreiber des sozialen Netzwerks StudiVZ erfahren, als sie Anfang 2008 über personalisierte Werbung (generiert aus den gespeicherten Profilen der Nutzer) auf den Accounts und per SMS Erlöse erzielen wollten, was einen Sturm der Empörung hervorrief. Das Unternehmen ruderte zurück.

Es geht aber nicht nur um die Modellierung solcher Plattformen und den Umgang mit den in ihnen gespeicherten personenbezogenen Daten, also das eigene rechtskonforme Verhalten des Portalbetreibers. Ein unternehmerisches Risiko besteht darüber hinaus bei der Rechtsdurchsetzung gestörter Rechtspositionen wie dem Urheberrecht, die ihrerseits den Zugriff auf personenbezogene Daten erfordert. Dies gilt insbesondere für die IP-Adressen der Portalnutzer, die oft die einzige Identifizierungsmöglichkeit darstellt, um (potentielle) Störer ausfindig zu machen. Weil aber die (Vorratsdaten-)Speicherung genau jener IP-Adressen umstritten ist, trägt der Portalbetreiber nicht nur das Risiko der eigenen Inanspruchnahme, sondern riskiert auch den Ausfall von Regressansprüchen.

Und so haben wir es – 25 Jahre nach dem Volkszählungsurteil und „Orwell“ – weniger mit dem (einen, staatlichen) „großen Bruder“ zu tun, der uns „von oben“ beobachtet und kontrolliert, als vielmehr mit vielen „kleinen Brüdern“, die uns alltäglich über die Schulter schauen. Wir wissen nur noch nicht, ob wir uns ob dieses ausufernden Interesses freuen oder ärgern sollen.

Bericht aus dem Workshop „Datenschutz als unternehmerisches Risiko?“

Fußnoten

*)

Prof. Dr. Dirk Heckmann, Universität Passau.

1)

RA Henning Krieg, LL.M., Bird & Bird, Frankfurt a. M.

2)

„Rom Memorandum – Bericht und Empfehlungen zum Datenschutz in sozialen Netzwerkdiensten“ der International Working Group on Data Protection in Telecommunications vom 3.–4.3.2008.

3)

Siehe http://www.bfdi.bund.de/nn_531946/DE/Oeffentlichkeitsarbeit/Entsch liessungssammlung/DuesseldorferKreis/170408DatenschutzkonformeGestalt ungSozNetzwerke,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/170408Daten schutzkonformeGestaltungSozNetzwerke.pdf.

4)

Siehe http://www.sit.fraunhofer.de/Images/SocNetStudie_Deu_Final_tcm105-132111.pdf.

5)

RA Thorsten Feldmann, LL.M., JBB Rechtsanwälte, Berlin.

6)

Regierung von Mittelfranken; Bayerische Datenschutzaufsichtsbehörde für den nichtöffentlichen Bereich: Dürfen Schüler ihre Lehrer im Internet benoten? Eine datenschutzrechtliche Betrachtung über die Veröffentlichung personenbezogener Daten im Internet, siehe http://www.regierung.mittelfranken. bayern.de/aufg_abt/abt1/EuropDatenschutztag2008PressekonfVortrag.pdf.

7)

Beispielsweise erläutert in BGH, Urt. v. 21.11.2006 – VI ZR 259/05.

8)

§§ 41 BDSG, 57 RfStV.

9)

RA Ingo Schöttler, LL.M., Rödl & Partner, Nürnberg.

10)

LG Frankenthal, Beschl. v. 21.5.2008 – 6 O 156/08.

11)

LG Offenburg, Beschl. v. 17.4.2008 – 3 Qs 83/07.

12)

Gesetz zur besseren Durchsetzung geistigen Eigentums vom 16.10.2008, § 101 Abs. 2 und 7 UrhG.

13)

RL 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums.

14)

§§ 113b i. V. m. 113 TKG.

15)

AG Bonn, Urt. v. 5.7.2007 – 9 C 177/07.

16)

Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG.

17)

LG Darmstadt, Beschl. v. 12.12.2008 – 9 Qs 573/08.

Bericht aus dem Workshop „Aktuelle Fragen der Schutzrechte“

Oliver Meyer-van Raay*)

I.@ Einleitung

II.@ GPL 3.0: Modell oder Irrweg?

III.@ Rechte an Software beim Outsourcing

IV.@ Arbeitnehmerurheber- und Arbeitnehmererfinderrecht

V.@ Ergebnis und Ausblick

I. Einleitung

Der Workshop „Aktuelle Fragen der Schutzrechte“ bildete den Rahmen für drei interessante Vorträge zu aktuellen Fragestellungen aus dem Bereich des Softwareschutzes und der Softwarelizenzierung: zum einen zu den Änderungen durch die neue Version 3 der GNU General Public Licence (GPL), zum anderen Fragestellungen rund um die Rechte an Software bei Outsourcing-Projekten sowie schließlich zum Thema Arbeitnehmerurheber- und Arbeitnehmererfinderrechte.

II. GPL 3.0: Modell oder Irrweg?

Zunächst referierte Prof. Axel Metzger – einer der Gründungsmitglieder des Instituts für Rechtsfragen der Freien und Open Source Software (ifrOSS) – zu den Neuerungen der GPLv3, die Mitte 2007 nach mehr als 16 Jahren Gültigkeit die GPLv2 abgelöst hat. Beachtenswert ist neben den inhaltlichen Anpassungen besonders der Entstehungsprozess der neuen Lizenzversion: Vergleichbar einem formellen Gesetzgebungsverfahren wurden die betroffenen Kreise in einem öffentlichen Konsultationsprozess beteiligt, so dass am Ende eines kooperativen Lizenzfindungsprozesses in vielen Sachfragen Kompromisse erreicht werden konnten. Kehrseite dieser Kompromissfindung ist eine Verkomplizierung und Verdopplung des Lizenztextes gegenüber der bisher geltenden Version.

Viele Open Source Projekte haben laut Prof. Metzger bereits auf die neue Version der GPL umgestellt. Ermöglicht wird dies durch die Kompatibilitätsklausel, wonach die Software unter der GPLv2 „or any later version“ lizenziert wird. Wird diese Klausel von Hand gestrichen, kommt ein Lizenz-Upgrade dagegen nicht ohne weiteres in Betracht. Dies ist der Grund, warum insbesondere Teile des Linux-Kernels noch der GPLv2 unterfallen.

Die drei wichtigsten Neuerungen der GPLv3 finden sich in den Regelungen zum Digital Rights Management (DRM), zur Einräumung von Patentlizenzen sowie zur Lizenzkompatibilität:

Die Open Source Community ist seit jeher gegenüber Maßnahmen des Digital Rights Managements tendenziell skeptisch eingestellt. Ihre Sorge geht dahin, dass durch technische Schutzmaßnahmen die durch die GPL eingeräumten weiten Nutzungsrechte ausgehöhlt werden könnten, indem z. B. das Wiederaufspielen veränderter Softwareversionen technisch unterbunden wird. Die GPLv3 enthält daraufhin gleich mehrere neue Regelungen zum Einsatz von DRM-Systemen: Im Wesentlichen geht es zum einen um den Schutz bzw. die Abschottung GPL-lizenzierter Software durch DRM-Systeme, zum anderen um GPL-lizenzierten Code, der selbst in technische Schutzsysteme implementiert und so zu einem Teil des Systems wird.

Die GPLv3 enthält erstmals auch Regelungen über eine Einräumung von Patentlizenzen. Schon nach der GPLv2 konnte man der Ansicht sein, dass der Lizenzgeber zusammen mit den urheberrechtlichen Nutzungsrechten einfache Patentlizenzen einräumte. Von diesem Standpunkt aus enthält die GPLv3 insoweit zumindest eine ausdrückliche Klarstellung. Die Einräumung von Patentlizenzen bezieht sich jedoch stets nur auf die aktuelle Version des Programms, die der Lizenzgeber selbst verbreitet hat; Patente des Lizenzgebers, die erst durch spätere Bearbeitungen bzw. künftige Versionen der Software verletzt werden, sind nicht umfasst. Die neu geschaffene Regelung differenziert darüber hinaus zwischen dem sog. Contributor und dem reinen Distributor: Grundsätzlich räumt der reine Distributor, der keine Änderungen an dem Programm vornimmt und dementsprechend auch keine urheberrechtlichen Nutzungsrechte einräumt, auch keine Patentlizenzen ein. Auch aus diesem Grund bewertete Prof. Metzger die neuen Regelungen zum Patentrecht, die im Bereich der Softwarelizenzierung eine echte Innovation darstellen, im Ergebnis als durchaus unternehmensfreundlich und konstatierte eine gestiegene Rechtssicherheit in diesem Bereich.

Weitere Neuerungen der GPLv3 betreffen das Problem der Lizenzvielfalt bzw. Lizenzkompatibilität innerhalb der Open Source Lizenzen, das man insbesondere durch die Zulassung weitergehender Lizenzbeschränkungen zu lösen versucht hat. Insoweit schaffen laut Prof. Metzger die Neuregelungen jedoch „mehr Probleme als Lösungen“. Ein weiteres Ziel der Neuregelungen war die Internationalisierung des Lizenzvertrages, also das Bestreben, aus der GPL eine weltweit gültige Lizenz zu machen; hierfür wurde insbesondere die verwendete Terminologie umfassend angepasst.

Im Ergebnis hielt Prof. Metzger die neue Version der GPL aufgrund ihrer Komplexität und einiger handwerklicher Mängel nicht für vollständig gelungen; sie habe jedoch in einigen Bereichen – vor allem was die Patentlizenzen angehe – zur Erhöhung der Rechtssicherheit geführt. In der an den Vortrag anschließenden Diskussion wurde hieran anknüpfend insbesondere die Frage erörtert, ob die neu geschaffenen Regelungen angesichts ihrer Komplexität dem AGB-rechtlichen Transparenzgebot noch genügen, was zumindest im Unternehmensverkehr der Fall sein sollte.

III. Rechte an Software beim Outsourcing

Im anschließenden Vortrag referierte Prof. Michael Bartsch über die aktuellen rechtlichen Fragestellungen bei der Überlassung und Nutzung von Software im Rahmen von Outsourcing-Projekten. Folgender Sachverhalt bildete seinen Ausgangsfall: Kunde A nutzt Standardsoftware des Softwarehauses S und will per Outsourcing-Vertrag seine IT auf den Dienstleister R übertragen. Die Nutzung der Software soll ausschließlich durch A per Datenfernübertragung erfolgen. Anhand dieses Ausgangsfalles differenzierte Prof. Bartsch insbesondere danach, ob die Software dem Kunden A auf einem Datenträger oder per Download überlassen wird, sowie danach, ob das Programm dem Kunden mittels eines Kauf- oder Mietvertrages zur Verfügung gestellt wird.

Für die Grundvariante eines kaufweisen Erwerbs der Software durch A auf einem Datenträger und der anschließenden Weitergabe dieses Datenträgers im Rahmen des Outsourcing-Vertrages an R liegt für Letztere die Annahme einer Vermietung im urheberrechtlichen Sinne nahe. Da eine solche ausdrücklich vom Erschöpfungsgrundsatz ausgenommen ist, ist die Weitergabe des Datenträgers an R urheberrechtlich unzulässig. In der Praxis behilft man sich nach Feststellung des Referenten mitunter damit, dass man die Weitergabe der Software als „Beistellung“ bezeichne und als vertragliche Nebenpflicht auszugestalten versuche.

Zu einem anderen Ergebnis käme man dann, wenn der Betrieb der Software auch nach Übertragung auf das Rechenzentrum allein dem Kunden zuzurechnen und der Dienstleister insoweit lediglich als technische Hilfsperson anzusehen wäre. Insbesondere im Hinblick auf die technisch-organisatorische Herrschaft des Dienstleisters über den Vervielfältigungsprozess ist nach Ansicht des Referenten eine solche Sichtweise jedoch nicht haltbar. Allein R sei Nutzer im Sinne des § 69c UrhG; der Kunde sei dagegen lediglich „bloßer Benutzer“ im Sinne eines urheberrechtlich freien Werkgenusses. Damit bleibt es bei dem Ergebnis, dass die Weitergabe der Software im Rahmen des Outsourcing-Vertrages urheberrechtlich unzulässig ist, soweit sich nicht ausnahmsweise die Zulässigkeit aus § 34 Abs. 3 UrhG ergibt.

Prof. Bartsch wandelte im Folgenden seinen Ausgangsfall dahingehend ab, dass der Datenträger von A zwar kaufweise erworben wird, A die Software aber nicht im Rahmen des Outsourcing an seinen Dienstleister weitergibt, sondern sie ihm kaufweise überlässt. Soweit zwischen den Parteien ein Rückerwerbsrecht des A vereinbart wird, ergeben sich keine Unterschiede zum Ausgangsfall. Soweit dem Outsourcing-Dienstleister die Software jedoch dauerhaft ohne Rückerwerbsrecht des Kunden überlassen wird, ist diese Weitergabe des Datenträgers aufgrund der eingetretenen Erschöpfung zulässig. Fraglich ist, ob R damit automatisch berechtigt ist, die Software auch in seinem Rechenzentrum zu vervielfältigen.

Der Referent vertrat insoweit die überzeugende Ansicht, dass das Vervielfältigungsrecht – als Annex aus dem Erschöpfungsgrundsatz – aus § 69d Abs. 1 UrhG folge. Auch wenn man über die Rechtsnatur dieser Vorschrift streiten könne, so müsse doch davon ausgegangen werden, dass über diese Regelung dem Berechtigten die unabdingbaren Mindestrechte eingeräumt würden, soweit an einem Vervielfältigungsstück Erschöpfung eingetreten sei. Folgt man dieser Ansicht, ist der Betrieb der Software für den Kunden A urheberrechtlich zulässig, soweit R sich innerhalb der Grenzen der ursprünglichen Lizenz des A (z. B. hinsichtlich der Nutzeranzahl) hält; ein Betrieb für Dritte ist dagegen auch mit der Vorschrift des § 69d Abs. 1 UrhG nicht zu rechtfertigen.

Wird der Datenträger dem Kunden von vornherein nur auf Zeit im Wege der Miete überlassen, tritt schon mangels Veräußerung im Sinne des § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG keine Erschöpfung ein; die Weitergabe der Software an den Outsourcing-Anbieter ist damit urheberrechtlich unzulässig. Liegt damit entweder in der Weitergabe des Softwarehauses an den Kunden und/oder in der Weitergabe des Kunden an seinen Dienstleister eine mietrechtliche Überlassung, ist in jedem Fall eine vertragliche Einräumung von Nutzungsrechten erforderlich.

Wird dem Kunden das Programm nicht auf einem Datenträger, sondern online mittels Download überlassen, stellt sich die in der Rechtsprechung umstrittene Frage der analogen Anwendbarkeit des Erschöpfungsgrundsatzes auf die Online-Übertragung. Das Ergebnis scheint hier auch nach den letzten gerichtlichen Entscheidungen weiter offen zu sein. Die Aufspaltung eines einheitlichen Softwarepakets hielt Prof. Bartsch jedenfalls für urheberrechtlich unzulässig, da z. B. im Falle von Volumenlizenzen dem Kunden nicht eine Vielzahl einzelner Lizenzen, sondern ein einheitliches Nutzungsrecht (ähnlich dem Recht des Kinobetreibers, einen Film an 14 Tagen zeigen zu dürfen) eingeräumt werde, welches nicht künstlich aufgespalten werden könne.

Erwirbt von vornherein der Outsourcing-Dienstleister selbst die vom Kunden benötigte Software, stellt sich insbesondere die Frage, ob im Outsourcing-Betrieb eine selbstständige Nutzungsart zu sehen ist. Die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten allgemeinen Kriterien lassen keinen zuverlässigen Schluss auf das Vorliegen einer neuen Nutzungsart im Einzelfall zu. Prof. Bartsch sieht im Outsourcing keine neue Nutzungsart: der Nutzungszweck sei von vornherein urheberrechtlich sekundär, es komme vielmehr auf den technischen Nutzungsvorgang an, der sich beim Outsourcing nicht grundsätzlich von anderen Nutzungsformen unterscheide. Das Softwarehaus sei zudem durch die Zweckbindung der Übertragung hinreichend geschützt.

Insgesamt bot der Vortrag einen umfassenden Einblick in die beim Outsourcing aktuell diskutierten Problemstellungen. Auffällig sind die Parallelen zu den im Zusammenhang mit dem sog. Gebrauchtsoftware-Handel aufgeworfenen Fragen; eine – vom OLG München nicht für erforderlich gehaltene – höchstrichterliche Klärung könnte auch insoweit der Rechtssicherheit zuträglich sein.

IV. Arbeitnehmerurheber- und Arbeitnehmererfinderrecht

Rechtsanwalt Klaus Gennen betonte zu Beginn seines den Workshop abschließenden Vortrags zum Arbeitnehmerurheber- und Arbeitnehmererfinderrecht zunächst die Praxisrelevanz des Themas: 80 % bis xxx90 % der technischen Erfindungen würden in Deutschland von Arbeitnehmern geschaffen. Probleme bei der Zuordnung einer in einem Arbeitsverhältnis geschaffenen Software könnten sich insbesondere dann ergeben, wenn urheber- und patentrechtliche Schutzfähigkeit nebeneinander bestehen. Programme „als solche“ sind zwar sowohl nach dem deutschen Patentgesetz als auch nach dem europäischen Patentübereinkommen vom patentrechtlichen Schutz grundsätzlich ausgenommen. Etwas anderes gilt jedoch für sog. computerimplementierte Erfindungen, die die von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen an die erforderliche Technizität erfüllen.

Im Urheberrecht richtet sich die Frage der Zuordnung von Rechten an einer im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses geschaffenen Software nach § 69b UrhG, der eine gesetzliche Lizenz beinhaltet, die die vermögensrechtlichen Befugnisse auf den Arbeitgeber übergehen lässt. Dieser Rechteübergang vollzieht sich automatisch, ohne dass Formalitäten, Fristen, Formerfordernisse oder ähnliches zu beachten sind.

Für patent- und gebrauchsmusterfähige technische Erfindungen sowie technische Verbesserungsvorschläge gilt demgegenüber das Arbeitnehmererfindergesetz (ArbEG). Zunächst stellte der Referent den Begriff der Diensterfindung im Sinne des ArbEG dar: dabei handelt es sich um während der Dauer eines Arbeitsverhältnisses gemachte Erfindungen, die entweder aus der dem Arbeitnehmer im Betrieb obliegenden Tätigkeit entstanden sind oder maßgeblich auf Erfahrungen oder Arbeiten des Betriebes beruhen. Eine solche Diensterfindung hat der Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber zu melden; bei dieser Meldung sind verschiedene Formalitäten zu beachten, insbesondere hat diese unverzüglich und schriftlich zu erfolgen. Mit Zugang der Meldung der Diensterfindung beginnt für den Arbeitgeber die viermonatige Inanspruchnahmefrist, in der er sich entscheiden muss, ob er die Erfindung freigibt oder unbeschränkt oder beschränkt in Anspruch nimmt.

Zur Meldung einer Diensterfindung stellte Gennen die BGH-Entscheidung „Haftetikett“ dar: Nach Ansicht des BGH handelt es sich bei einer solchen Meldung um eine reine Wissensvermittlung an den Arbeitgeber; ein Verstoß gegen die formalen Anforderungen bleibe daher ohne Konsequenzen, wenn die Wissensvermittlung auf andere Weise dokumentiert werden könne. Kritisch äußerte sich der Referent zur Praxistauglichkeit dieser Beurteilung; insbesondere werfe eine solche Einordnung für Unternehmen Probleme bei der Überwachung der Viermonatsfrist auf. Die Erforderlichkeit eines geregelten Erfindungswesens insbesondere für größere Softwareunternehmen werde hier besonders deutlich. Ein solches Erfindungswesen müsse insbesondere die Vorhaltung geeigneter Formulare vorsehen, z. B. einer Miterfinderanteilsvereinbarung vor dem Hintergrund, dass viele Erfindungen heute durch eine Mehrheit von Erfindern, bei Software z. B. in ganzen Entwicklerteams, geschaffen würden.

Probleme können sich im weiteren ergeben, wenn der Patentschutz und die urheberrechtlichen Nutzungsrechte auseinanderfallen, was insbesondere dann passieren kann, wenn die Überleitung der patentrechtlichen Erfindungen vom Arbeitgeber versäumt wird. Für dieses Problem existieren verschiedene Lösungsansätze, die in der Literatur kontrovers diskutiert werden; gerichtliche Entscheidungen stehen insoweit noch aus.

Gennen kam im weiteren Verlauf seines Vortrags zu der Frage, wie die Vergütung des Arbeitnehmers nach UrhG einerseits und nach ArbEG andererseits zu berechnen sei. Im Rahmen der Lizenzierung von Software stellt sich insoweit vor allem das Problem der Bestimmung der technischen Bezugsgröße bei einem modular aufgebauten Programm. Ist z. B. nur eine Funktionalität eines umfassenden ERP-Programmes von der Erfindung betroffen, stellt sich hier die schwierige Aufgabe, den „Wert des kleinsten erfindungsbeeinflussten Teils“ bestimmen zu müssen.

V. Ergebnis und Ausblick

Insgesamt handelte es sich um einen thematisch heterogenen Workshop, der insbesondere dank der Qualität seiner Referenten einen umfassenden und strukturierten Überblick über einige der derzeit diskutierten Probleme im Bereich der Softwarelizenzierung bot. Die Verknüpfungen auch zu anderen Streitfragen, z. B. zwischen Outsourcing und Gebrauchtsoftware-Handel bezogen auf die Reichweite des Erschöpfungsgrundsatzes, wurden klar herausgearbeitet und für die wissenschaftliche Diskussion fruchtbar gemacht.

Bericht aus dem Workshop „Aktuelle Fragen der Schutzrechte“

Fußnoten

*)

RA Dr. Oliver Meyer-van Raay, Bartsch und Partner, Karlsruhe.

Der angemessene Schadensersatz bei der Verletzung geistigen Eigentums

Ulrike Gedert*)

Zusammenfassung

I.@ Einführung

II.@ Ökonomische Bedeutung und bisherige Rechtslage

III.@ De lege ferenda: Mehrfache Lizenzgebühr

Zusammenfassung

Die Produkt- und Markenpiraterie hat in der modernen Informationsgesellschaft ein Ausmaß angenommen, das nationale wie internationale Anstrengungen zum Schutz des geistigen Eigentums erfordert. Die Europäische Union hat mit der Richtlinie EG (Nr.) 2004/48 den Versuch unternommen, die Durchsetzung von Ansprüchen aus Schutzrechtsverletzungen zu erleichtern. Mit dem Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums hat der Deutsche Bundestag am 11. April 2008 die Umsetzung der Durchsetzungsrichtlinie in nationales Recht vollzogen. Das Durchsetzungsgesetz (BGBl. I 2008, S. 1191 ff.) ist am 1.9.2008 in Kraft getreten (vgl. ausführlich zur Entstehungsgeschichte der Richtlinie und des Umsetzungsgesetzes den nachfolgenden Beitrag von Klein). Die Dissertation behandelt in einer Gesamtschau die rechtlichen wie praktischen Aspekte des Schadensersatzanspruches bei der Verletzung geistigen Eigentums und kommt zu dem Ergebnis, dass der angemessene Schadensersatz bei einer gewerbsmäßigen Schutzrechtsverletzung in einer vervielfachten Lizenzgebühr zu suchen ist. Nach einem modernen Verständnis des Schadensersatzrechts steht der Gedanke der Prävention neben der Ausgleichsfunktion. Das von der Rechtsprechung noch immer berücksichtigte schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot verliert seine Rechtfertigung spätestens bei gewerbsmäßigen Schutzrechtsverletzungen, weil es die präventiven Wirkungen von Ersatzansprüchen unnötig einschränkt. Eine wirksame Prävention gegen

Schutzrechtsverletzungen kann bei der Schadensberechnung über eine pauschale und damit deutliche Erhöhung des Lizenzsatzes bei Anwendung der Lizenzanalogie erreicht werden.

I. Einführung

Das Nachahmen fremder Leistungen ist in der Natur des Menschen begründet und so alt wie die Menschheit selbst. Eine Verletzung von Rechten kann es allerdings nur insoweit geben, wenn diese als gesetzliche Regelungen existieren. Ende des 20. Jahrhunderts hat sich die Wertschöpfung zunehmend auf immaterielle Güter verlagert, wodurch das Bedürfnis zum Schutz der Rechte des geistigen Eigentums gewachsen ist. Seit den 70er Jahren hat sich ein international verflochtenes Gewerbe entwickelt, dessen Gegenstand die Nachahmung und der Vertrieb rechtlich geschützter Produkte und Dienstleistungen ist. Anzahl und Professionalität der Fälschungen haben sich seither immer weiter gesteigert. Zu Beginn des 21. Jahrhunderts hat die Verletzung geistigen Eigentums die Strukturen der organisierten Kriminalität angenommen. Der Schaden geht weltweit in die Milliarden Euro. Die Folgen der Piraterie sind mittlerweile unübersehbar und zu einer ernsthaften Bedrohung für die hoch entwickelten Volkswirtschaften geworden.

Im Kern umschreiben Produkt- und Markenpiraterie den Bereich der gewerbsmäßigen Schutzrechtsverletzung, die gezielt massenhaft erfolgt und mit Gewinnabsicht begangen wird. Aber auch ohne einen offensichtlich kriminellen Hintergrund ist die Verwendung einer geschützten Marke, eines Namens, der Geschäftsbezeichnung oder der Verpackung und Präsentation von Produkten Dritter rechtlich untersagt und zieht als einfache – herkömmliche – Schutzrechtsverletzung einen Unterlassungs- sowie bei Vorsatz einen Schadensersatzanspruch nach sich. In der Praxis wird bei Schutzrechtsverletzungen in der Regel auf Unterlassung und in weitaus weniger Fällen auf Schadensersatz geklagt. Angesichts der offenkundigen Machtlosigkeit gegenüber der Vielzahl der Verstöße stellt sich die Frage, ob das geltende rechtliche Schutzsystem in der Bundesrepublik Deutschland gerechte und effiziente Rechtsfolgen bereithält, um die durch Schutzrechtsverletzungen entstandenen Schäden angemessen auszugleichen.

Nach deutschem Rechtsverständnis dient der Schadensersatz gemäß den §§ 249 ff. BGB primär der Kompensation, also dem Ausgleich der erlittenen Schäden. Der Umfang der Ausgleichspflicht ist weitestgehend unabhängig vom Verschuldensgrad des Schädigers oder seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Der Geschädigte darf wegen des Bereicherungsverbotes zudem nicht mehr erlangen als er verloren hat. Für den Ersatz von Nichtvermögensschäden hat die Rechtsprechung neben der Kompensations- die Genugtuungsfunktion entwickelt. Dass auch der zivilrechtliche Schadensersatz präventiv wirken kann und soll, wird mittlerweile nicht mehr bezweifelt, umstritten ist aber, in welchem Maße präventive Erwägungen bei der Schadensberechnung berücksichtigt werden dürfen.

Ziel der Untersuchung ist die Entwicklung und Begründung einer gerechteren Form des Schadensausgleichs, die bei gleichzeitiger praktikabler Handhabung nicht nur eine vollständigere Kompensation des Schadens ermöglicht als bisher, sondern darüber hinaus auch geeignet ist, drohende Schutzrechtsverletzungen zu verhindern. Hierzu wird auf der Rechtsfolgenseite vorrangig dem Ansatz der Schadenspauschalierung in Form einer vervielfachten Lizenzgebühr nachgegangen, verbunden mit der Frage, ob bezüglich der Rechtsfolgen auf der Tatbestandsebene zwischen gezielt massenhaften Schutzrechtsverletzungen und herkömmlichen Schutzrechtsverletzungen unterschieden werden kann und sollte.

II. Ökonomische Bedeutung und bisherige Rechtslage

Nach einer Einführung in das Thema der Untersuchung beinhaltet das zweite Kapitel einen kurzen historischen Rückblick auf die Entstehung des geistigen Eigentums, um zu verdeutlichen, auf welcher Argumentationsbasis die heutige Diskussion um den Schutz des geistigen Eigentums geführt wird. Zudem werden die in der Arbeit verwendeten zentralen Begriffe wie geistiges Eigentum, Nachahmung, Piraterie und Schutzrechtsverletzungen dargestellt. Im Anschluss erfolgt die Auseinandersetzung mit den ökonomischen und gesellschaftspolitischen Folgen zunehmender Schutzrechtsverletzungen. Hierzu werden aktuelle Datenerhebungen zwischenstaatlicher und nichtstaatlicher Organisationen ausgewertet, um ein Bild der Folgen der Produkt- und Markenpiraterie zu zeichnen. Die Hauptursachen für die Zunahme der Schutzrechtsverletzungen sind neben der digitalen Revolution, die 1:1 Kopien digitalisierbarer Produkte ermöglicht, in der Globalisierung zu suchen. Das dritte Kapitel behandelt die Rechtsfolgen der Verletzung geistigen Eigentums nach deutschem Recht bis zur Umsetzung der Durchsetzungsrichtlinie, wobei der Schadensersatzanspruch und seine Bemessung im Vordergrund stehen. Zur Berechnung der Schadensersatzhöhe sind bei der Verletzung geistigen Eigentums durch die Rechtsprechung drei Methoden anerkannt: (1) Konkret entstandener Schaden und entgangener Gewinn, (2) Lizenzanalogie, ohne die Möglichkeit zur Vervielfachung der Lizenzgebühr – Ausnahme: GEMA-Rechtsprechung im Urheberrecht, und (3) Herausgabe des Verletzergewinns. Mit der „Gemeinkostenanteil“-Entscheidung des BGH im Jahr 2000 ist die zuletzt genannte Berechnungsmethode deutlich aufgewertet worden, weil nicht mehr sämtliche Gemeinkosten als abzugsfähig gelten und die Höhe des Schadensersatzanspruchs des Verletzten mindern können. Zunächst noch als revolutionär bezeichnet, wurde die Entscheidung durch die Anschlussrechtsprechung relativiert. Auch die übrigen Berechnungsmethoden vermögen nicht gänzlich zu überzeugen. Für die Ermittlung des konkret entstandenen Schadens ist erforderlich, dass der Geschädigte seine Kalkulationsgrundlage offenlegt. Problematisch ist zudem die Herstellung des Kausalzusammenhangs zwischen Schaden und Verletzung. Bei der Lizenzanalogie erhält der verletzte Schutzrechtsinhaber eine einfache Lizenzgebühr und wird damit faktisch so gestellt, als habe er mit dem Verletzer einen Lizenzvertrag geschlossen, zu dem er freiwillig nicht bereit gewesen wäre. Die Lizenzanalogie trägt den erheblichen Beweisschwierigkeiten des Schutzrechtsinhabers am ehesten Rechnung und wird daher am häufigsten gewählt.

In Fällen gezielter und massenhafter Schutzrechtsverletzungen können die Schäden der Rechtsinhaber leicht in die Millionen Euro gehen. Derzeit werden die materiellen und immateriellen Schäden aufgrund ihrer schwierigen Berechnung in vielen Fällen nur unterkompensatorisch und damit unangemessen ausgeglichen. Gemessen an der Höhe des Schadensersatzes bildet die Berechnung über die Verletzergewinnmethode die vielversprechendste Option für den Geschädigten, ist aber zugleich prozessual am aufwändigsten. Die Geschädigten berechnen daher in der Regel ihren Schaden nach der Lizenzanalogie und erhalten nur eine einfache Lizenzgebühr. Teilweise verzichten die Rechtsinhaber auf die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches sogar ganz und klagen nur auf Unterlassung, was zu Durchsetzungsdefiziten führt.

Im System der Rechtsfolgen steht der Schadensersatzanspruch jedoch nicht isoliert, sondern wird insbesondere durch den Auskunftsanspruch flankiert. Angesprochen werden in der Dissertation im Hinblick auf § 823 Abs. 2 BGB auch die strafrechtlichen Sanktionen. Da der Zoll in aller Regel den ersten Zugriff auf Pirateriewaren hat, wird darüber hinaus aufgezeigt, welche behördlichen Befugnisse zur sogenannten Grenzbeschlagnahme existieren. Neben den juristischen Sanktionen sind es aber auch technische und unternehmerische Maßnahmen, die eine effektive Bekämpfung von Schutzrechtsverletzungen versprechen, so dass im dritten Kapitel auch empfehlenswerte Schutzrechtsstrategien besprochen werden. Da Kopieren und Fälschen häufig einen grenzüberschreitenden Bezug haben, wird im Anschluss an die Darstellung des deutschen Rechts de lege lata auch auf das internationale Normengefüge eingegangen. Hier erfolgt neben der Darstellung, welches Recht bei einer grenzüberschreitenden Schutzrechtsverletzung Anwendung findet, auch ein Blick auf das US-amerikanische Schadensersatzrecht bei der Verletzung geistigen Eigentums, verbunden mit der Frage, ob dieses als Modell für eine deutsche Regelung dienen kann. Dort wird mit der Verurteilung zu treble damages (Mehrfachschadensersatz) im Wesentlichen der Gedanke der Prävention, hingegen mit punitive damages (Strafschadensersatz) der Gedanke der Bestrafung verfolgt. Bislang werden US-amerikanische Urteile auf punitive damages in Deutschland mit dem Argument nicht anerkannt, dass zwischen zivil- und strafrechtlichen Rechtsfolgen zu trennen sei.

Das vierte Kapitel widmet sich der Frage, wie ein angemessener Schadensersatzanspruch de lege ferenda ausgestaltet werden soll. Hierbei gilt es neben dem TRIPS-Übereinkommen die Vorgaben des europäischen Gesetzgebers zu beachten. In der Vergangenheit ist das Rechtsgebiet des geistigen Eigentums durch zahlreiche EG-Richtlinien und Verordnungen harmonisiert worden. Die Durchsetzungsrichtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten, EU-weit gleiche Bedingungen für die Rechtsinhaber geistigen Eigentums zu schaffen. Harmonisiert werden nicht nur die prozessualen Regelungen zum Beweisverfahren und Beweissicherungsverfahren, sondern auch die Regelungen über einstweilige Maßnahmen wie Verfügungen und Beschlagnahmungen. Neben den Rechtsfolgen der Zerstörung und des Rückrufs illegaler Waren können die Rechtsinhaber gemäß Art. 13 Durchsetzungs-RL Schadensersatz verlangen. Die Entstehung der Durchsetzungsrichtlinie ist bedeutsam, da in Art. 17 Richtlinienvorschlag zunächst noch ausdrücklich von der Möglichkeit einer Verdoppelung der Lizenzgebühr im Wege der Berechnungsmethode der Lizenzanalogie die Rede war. Einer pauschalen Vervielfachung der einfachen Lizenzgebühr käme eine erheblich abschreckendere Wirkung zu. Bei einer gesetzlichen Verankerung der vervielfachten Lizenzgebühr ist anzunehmen, dass mehr Geschädigte als bisher den Klageweg einschlagen und somit zu einer Eindämmung der geschilderten Durchsetzungsdefizite im geistigen Eigentum beitragen. Die in Art. 13 Durchsetzungs-RL verabschiedete Regelung enthält die Formulierung einer doppelten Lizenzgebühr indes nicht mehr ausdrücklich, sondern spricht von einer Lizenzgebühr, die „mindestens in einfacher Höhe“ anzusiedeln ist. Die Formulierung „mindestens in einfacher Höhe“ lässt einen deutlichen Spielraum bei der Umsetzung der Durchsetzungsrichtlinie in nationales Recht zu. Eine solche Sonderregelung ist nach ausländischem Recht nicht unüblich, wie der Blick in das US-amerikanische Recht zeigt. Das Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums (Durchsetzungsgesetz) macht in den Regelungen zum Schadensersatz von der Möglichkeit einer Vervielfachung der üblichen Lizenzgebühr jedoch keinen Gebrauch.

Die Untersuchungsergebnisse fasst das fünfte Kapitel wie folgt zusammen: Das deutsche Recht zum Schutz des geistigen Eigentums befindet sich auf einem hohen Schutzniveau und bietet ein umfangreiches Spektrum an zivil-, straf- und zollrechtlichen Maßnahmen, um gegen Schutzrechtsverletzungen vorzugehen. Mit dem Durchsetzungsgesetz hat der Gesetzgeber die schadensersatzrechtlichen Vorgaben der Durchsetzungsrichtlinie richtlinienkonform umgesetzt und damit das Niveau der Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums weiter angehoben. Bezüglich der Bemessung des Schadensersatzes werden hierzu die beiden von der Rechtsprechung gewohnheitsrechtlich anerkannten Berechnungsmethoden „Lizenzanalogie“ und „Verletzergewinn“ – soweit noch erforderlich – in die Haftungstatbestände der Sonderschutzgesetze integriert.

Die Durchsetzungsrichtlinie eröffnet darüber hinaus die Möglichkeit, eine Regelung zu schaffen, nach der Schadensersatz in mehrfacher Höhe der üblichen Lizenzgebühr zugesprochen werden kann. Gemäß Art. 13 Abs. 1 S. 2 lit. b Durchsetzungs-RL kann Schadensersatz als Pauschalbetrag auf der Grundlage von Faktoren wie mindestens dem Betrag der Vergütung oder Gebühr festgesetzt werden, die der Verletzer hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des betreffenden Rechts eingeholt hätte. Von dieser Möglichkeit ist im Durchsetzungsgesetz bedauerlicherweise kein expliziter Gebrauch gemacht worden. Zur Einführung eines Vervielfachungstatbestandes ist der Gesetzgeber durch Art. 13 Durchsetzungs-RL allerdings auch nicht verpflichtet.

III. De lege ferenda: Mehrfache Lizenzgebühr

Die Regelungen des Durchsetzungsgesetzes sehen bezogen auf die Lizenzanalogie vor, dass Schadensersatz auch auf der Grundlage desjenigen Betrages berechnet werden kann, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des Schutzrechts eingeholt hätte. Bereits in der Begründung zum Entwurf des Durchsetzungsgesetzes verweist die Bundesregierung darauf, dass mit dieser Formulierung offen gelassen werden soll, ob es im Einzelfall zum sachgerechteren Schadensausgleich erforderlich ist, den Schadensersatz höher als die Lizenzgebühr zu bemessen. Bezweckt wird also ein sachgerechterer Schadensausgleich, nicht etwa die Etablierung eines präventiven Interesses. Ein angemessener Ausgleich des Schadens erfolgt aber – zumindest in der Theorie – bereits durch die Verurteilung des Schädigers zur Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr. Im Durchsetzungsgesetz wird damit auf Kriterien zurückgegriffen, die die Gerichte zur Ermittlung einer üblichen Lizenzgebühr bereits verwenden. Wenn den Gerichten die Realisierung einer erhöhten Lizenzgebühr überlassen bleiben soll, muss ihnen konsequenterweise auch der dafür notwendige Auslegungsspielraum eröffnet werden. Mit der gewählten Formulierung werden die Gerichte jedoch nicht in die Lage versetzt, eine vervielfachte Lizenzgebühr zuzusprechen, selbst wenn sie dies im Einzelfall für erforderlich hielten. Mit einer angemessenen Lizenzgebühr ist der Schaden des Verletzten ausgeglichen. Die Zahlung einer höheren Gebühr als die einer angemessenen Lizenzgebühr verfolgt zwangsläufig eine andere Zielsetzung, und zwar die der Prävention. Wegen der Schwierigkeit des Schutzes geistigen Eigentums vor Angriffen Dritter ist die Abschreckung potentieller Verletzer als besonderes Schutzinstrument zwingend erforderlich.

Die bestehenden Durchsetzungsdefizite sollten zum Anlass genommen werden, um eine Sonderregelung für eine vervielfachte Lizenzgebühr auf den Weg zu bringen, wie sie nach ausländischem Recht nicht unüblich ist. Damit ließen sich zugleich die bestehenden Schwächen bei der Kompensation des Schadens relativieren und mit der angedrohten Vervielfachung für gewerbsmäßige Schutzrechtsverletzungen die gewünschte präventive Wirkung erreichen. Mit der Gewährung einer vervielfachten Lizenzgebühr wäre indes auch keine Aufgabe oder Änderung der dogmatischen Grundsätze des Schadensersatzrechts verbunden. Die Ausgestaltung der Schadensersatzansprüche de lege lata ist als Schwachstelle im System des Schutzes geistigen Eigentums identifiziert worden. Art. 13 Durchsetzungs-RL hätte eine gute Gelegenheit geboten, die Ausrichtung des Schadensersatzrechts zu überdenken. Der Gesetzgeber wäre daher zur Nachbesserung des Durchsetzungsgesetzes in Form der Implementierung einer vervielfachten Lizenzgebühr aufgerufen gewesen, die den Präventionsgedanken stärker berücksichtigt. Angesichts der leichten Verletzlichkeit des geistigen Eigentums im digitalen Zeitalter und der schwierigen Schadensberechnung bei der Verletzung immaterieller Rechtsgüter ist zu verhindern, dass das Missbrauchspotential bei Schutzrechtsverletzungen im 21. Jahrhundert weiter wächst. Abschließend die Thesen der Arbeit im Überblick:

1.@ Das europäische Primär- und Sekundärrecht steht der Einführung einer vervielfachten Lizenzgebühr nicht entgegen; vielmehr ist eine solche durch Art. 13 Abs. 1 S. 2 lit. b Durchsetzungs-RL angeregt.

2.@ Die tradierte Fixierung des Schadensersatzrechts auf das Bereicherungsverbot bedarf insbesondere bei der Anwendung der Lizenzanalogie als Berechnungsmethode des Schadens der Relativierung.

3.@ Bei der gesetzlichen Festschreibung der Lizenzanalogie als Berechnungsmethode in den Anspruchsgrundlagen auf Schadensersatz ist verstärkt Gewicht auf die Verhaltenssteuerung zu legen und dem Präventionsgedanken erhöhte Aufmerksamkeit zu schenken.

4.@ Aufgrund der Nichtgeltendmachung tatsächlich begründeter Schadensersatzansprüche entstehen Durchsetzungsdefizite, die sich durch eine allgemeine Reform des Prozessrechts nicht beheben lassen. Wegen der besonderen Verletzlichkeit des geistigen Eigentums und der schwierigen Berechnung des Schadens ist eine Vervielfachung der Lizenzgebühr als Sonderregelung zur effizienteren Bekämpfung von Schutzrechtsverletzungen gerechtfertigt, solange sie sich im verhältnismäßigen Rahmen bewegt.

5.@ Eine nach oben begrenzte Lizenzgebühr lehnt sich an das US-amerikanische Modell der treble damages an. Eine Bestrafung, wie sie mit den punitive damages bezweckt wird, muss dem deutschen Schadensersatzrecht weiterhin fremd bleiben.

6.@ Die Vervielfachung der Lizenzgebühr ist in den gesetzlichen Haftungstatbeständen vorzunehmen. Empfohlen wird, die Gewerbsmäßigkeit der Verletzung als Unterscheidungskriterium zwischen einfachen und gezielten Schutzrechtsverletzungen zu etablieren und die Vervielfachung der Lizenzgebühr damit in Abhängigkeit vom Verschuldensgrad des Verletzers zu stellen.

7.@ Angesichts vergleichbarer Regelungen in Europa wird als Vervielfachungsfaktor eine Verdoppelung der üblichen Lizenzgebühr empfohlen. Der Vervielfachungsfaktor sollte das Dreifache der üblichen Lizenz nicht übersteigen, um ein Missbrauchspotential seitens der Verletzten nicht zu forcieren. Gegebenenfalls kann auch der Faktor der Erhöhung in das Ermessen des Gerichts gestellt werden.

Der angemessene Schadensersatz bei der Verletzung geistigen Eigentums

Fußnoten

*)

Dr., LL.M. (Eur.) Zusammenfassung der Dissertation, die auf der Jahrestagung der DGRI 2008 in Frankfurt mit dem DSRI-Wissenschaftspreis ausgezeichnet wurde.

Die Auswirkungen der Richtlinie zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums auf das deutsche Zivilprozessrecht

Susanne Klein*)

I.@ Einleitung

II.@ Ziele und Anwendungsbereich der Richtlinie

III.@ Umsetzung in das deutsche Recht

IV.@ Prozessuale Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe

1.@ Allgemeine Bestimmungen

2.@ Urheber- oder Inhabervermutung

3.@ Beweisvorlage

4.@ Beweissicherung

5.@ Einstweilige Maßnahmen und Sicherungsmaßnahmen

6.@ Veröffentlichung von Gerichtsentscheidungen

7.@ Keine Auswirkungen auf das deutsche Recht

a)@ Prozessführungsbefugnis

b)@ Prozesskosten

V.@ Abschließende Bewertung

I. Einleitung

Die nationale und internationale Produktpiraterie hat in den vergangenen Jahren ein alarmierendes Ausmaß angenommen, das sich laut dem deutschen Bundesjustizministerium in einem „beträchtlichen volkswirtschaftlichen Schaden“ widerspiegelt1). Zum einen bietet das Internet neue und vor allem globale Vertriebswege. Zum anderen hat die Einfachheit, mit der Kopien von digitalen Werken inzwischen hergestellt werden können, zu einer großen Flut von Raubkopien geführt, die illegal vertrieben werden, so dass sich die betroffenen Unternehmen insbesondere der Musik- und zunehmend auch der Filmindustrie in wirtschaftlicher Hinsicht massiv bedroht sehen2). Vor diesem Hintergrund haben das Europäische Parlament und der Rat die sog. „Enforcement-Directive“3) erlassen, die die zivilrechtliche Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums in Europa harmonisiert. Zur Umsetzung dieser Richtlinie in das deutsche Recht hat das Bundesministerium der Justiz das „Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums“ entworfen, welches am 1. September 2008 in Kraft getreten ist4).

II. Ziele und Anwendungsbereich der Richtlinie

Die „Enforcement-Directive“ ist das erste europäische Instrument, das nicht die Angleichung des materiellen Schutzniveaus, sondern explizit die Folgen von Rechtsverletzungen dieser materiellen Schutzrechte behandelt. Für einen Akt des sekundären Gemeinschaftsrechts ist die Richtlinie insgesamt zügig entworfen, beraten und verabschiedet worden5) – eine Tatsache, die ihr im Nachhinein viel Kritik eingebracht hat. Das Hauptanliegen der Kommission bestand dabei vornehmlich darin, den europäischen Binnenmarkt vor Wettbewerbsverzerrungen und sonstigen Folgen wie z. B. Arbeitsplatzverlusten zu schützen, die durch die zunehmende Herstellung und den Vertrieb von Piraterieware entstehen6). Es sollte innerhalb der Gemeinschaft ein Umfeld geschaffen werden, das Innovationen und Investitionen begünstigt und langfristig eine Garantie dafür bietet, dass kreatives Schaffen gefördert wird und die Erfinder oder Schöpfer zudem ihren rechtmäßigen Gewinn aus ihren Erfindungen oder Schöpfungen ziehen können7).

Zu diesem Zweck wurde sowohl der sachliche als auch der persönliche Anwendungsbereich der Richtlinie sehr weit gefasst: Gemäß Art. 2 Abs. 1 werden grundsätzlich alle Schutzrechte des geistigen Eigentums erfasst8). Damit hat die Kommission einen horizontalen Ansatz gewählt, um eine Vereinheitlichung der Vorschriften über die Rechtsdurchsetzung von vielen, zum Teil sehr unterschiedlichen Schutzrechten zu erreichen9). Darüber hinaus erfasst die Richtlinie ausdrücklich jede Verletzung von Schutzrechten, von der organisierten Kriminalität bis zu einzelnen Verletzungshandlungen des Verbrauchers. Obwohl die Richtlinie also zur Bekämpfung der Produktpiraterie entworfen worden war, welche nach Auffassung der Kommission gerade in Verbindung mit dem organisierten Verbrechen stand10), wurde der persönliche Anwendungsbereich im Laufe der Verhandlungen erheblich aufgebohrt, indem die ursprünglich vorgeschlagene Einschränkung wieder beseitigt wurde11). Im Ergebnis ist der Kreis der betroffenen Verletzer mithin erheblich größer, als es zunächst vorgesehen gewesen war, womit sich die Richtlinie von ihrem ursprünglichen Anliegen weit entfernt hat12).

III. Umsetzung in das deutsche Recht

Gemäß Art. 20 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie waren die Mitgliedstaaten verpflichtet, selbige bis zum 29. April 2006 in nationales Recht umzusetzen. Diesen Termin hat die deutsche Bundesregierung nicht einhalten können13). Denn auch auf nationaler Ebene war das Gesetzgebungsverfahren von vielen Unstimmigkeiten und heftiger Kritik begleitet. Erst im Juli 2008 wurde das entsprechende Gesetz verabschiedet, welches am 1. September 2008 in Kraft getreten ist14).

Bemerkenswert ist dabei die Herangehensweise des deutschen Gesetzgebers: Mit Rücksicht auf den horizontalen Ansatz der Richtlinie wurden umfangreiche „Änderungen der Spezialgesetze des geistigen Eigentums“15) vorgenommen. Es wurde mithin ein Gesetz geschaffen, das zahlreiche Einzelregelungen in die Spezialgesetze16) einfügt, die sich inhaltlich häufig wiederholen, um die für alle Gesetze erforderliche Angleichung herbeizuführen. Aber gerade aufgrund dieses horizontalen Ansatzes und der dadurch erforderlichen Ergänzung aller einschlägigen Gesetze hätte gleichfalls die Möglichkeit bestanden, eine insgesamt einheitliche Betrachtung der verschiedenen Schutzgesetze dadurch zu gewährleisten, dass man einen „Allgemeinen Teil des geistigen Eigentums“ entworfen hätte17), wie es in der Literatur teilweise vorgeschlagen wurde18). Der deutsche Gesetzgeber hat sich jedoch bewusst gegen eine solche Lösung entschieden und zur Begründung insbesondere auf die Übersichtlichkeit verwiesen, die für den Rechtsanwender infolge der nunmehr durchgeführten Umsetzungsmethode dadurch entstehen werde, dass „durch die Regelung auch der Durchsetzung in den Spezialgesetzen jeweils sämtliche mit einem einzelnen Recht des geistigen Eigentums zusammenhängende Fragen in einem Gesetz … geregelt sind.“19)

IV. Prozessuale Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe

Im Folgenden sollen nun die einzelnen Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe der Richtlinie erläutert werden, wobei die vorliegende Darstellung auf die prozessualen Vorgaben beschränkt werden soll20).

1. Allgemeine Bestimmungen

Die zentrale Vorschrift, die bei allen von der Richtlinie vorgesehenen Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfen zu berücksichtigen ist, findet sich in Art. 3. Hier werden die wesentlichen Verfahrensgrundsätze vorgeschrieben. Gemäß Art. 3 Abs. 1 müssen sämtliche Maßnahmen „fair und gerecht“ sein, darüber hinaus „dürfen sie nicht unnötig kompliziert oder kostspielig sein“, und letztlich dürfen sie auch „keine unangemessenen Fristen oder ungerechtfertigten Verzögerungen mit sich bringen.“ Absatz 2 dehnt die allgemeine Verpflichtung der Mitgliedstaaten noch weiter aus, da die Maßnahmen auch „wirksam, verhältnismäßig und abschreckend“ sein müssen und zudem so angewendet werden müssen, „dass die Einrichtung von Schranken für den rechtmäßigen Handel vermieden wird und die Gewähr gegen ihren Missbrauch gegeben ist.“ Daraus folgt, dass sich zukünftig alle auf Basis der Richtlinie erlassenen Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe insbesondere am Verhältnismäßigkeitsprinzip messen lassen müssen.

Zweifellos entspricht das deutsche Prozessrecht, das sich an einer Vielzahl von Prozessmaximen orientiert21), diesen allgemeinen Vorgaben. Eine komplett andere Beurteilung ergibt sich allerdings im Hinblick auf die speziellen Anordnungen der Richtlinie, die insbesondere das Beweisrecht betreffen.

2. Urheber- oder Inhabervermutung

Die erste dieser Vorschriften ist Art. 5 der Richtlinie: Jener besagt, dass derjenige als Urheber eines Werkes der Literatur und Kunst mangels Gegenbeweises gilt, dessen Name in der üblichen Weise auf dem Werkstück angegeben ist (lit. a). Darüber hinaus erstreckt Art. 5 (b) die Vermutung entsprechend auf die Inhaber von dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten in Bezug auf ihre Schutzgegenstände. Hierdurch wird eine gesetzliche Vermutung für die Eigenschaft des Urhebers bzw. des Inhabers eines verwandten Schutzrechts aufgestellt, die dazu führen soll, dass der Urheber bzw. Schutzrechtsinhaber kraft der Vermutung „Verletzungsverfahren anstrengen“ kann22), indem ihm eine Beweiserleichterung im Prozess bezüglich seiner Rechtsinhaberschaft zugute kommt. Eine solche Beweiserleichterung war im deutschen Recht bisher nur in der gesetzlichen Vermutung des § 10 Abs. 1 UrhG enthalten, die den Urheber von der Verpflichtung befreit, seine Urheberschaft im Prozess darzulegen und zu beweisen23). Wird die Urheberschaft jedoch von der anderen Partei bestritten, was Rechtsverletzer regelmäßig tun, muss diese wiederum den Beweis des Gegenteils erbringen, vgl. § 292 ZPO24).

Da für die dem Urheberrecht verwandten Schutzrechte im deutschen Recht bisher aber keine entsprechende Vorschrift existierte, hat der Gesetzgeber das Urheberrechtsgesetz ergänzt, indem die bereits in § 10 Abs. 1 UrhG vorhandene Vermutungsregelung in einfachster Art und Weise auch auf die verwandten Schutzrechte erstreckt wurde25). Die Mindestanforderungen der Richtlinie hat der Gesetzgeber mithin erfüllt, von einer weitergehenden Lösung jedoch Abstand genommen26). Demgegenüber wurde § 10 UrhG selbst aber um einen Absatz 3 erweitert, welcher die Vermutungswirkung des Absatzes 1 auch auf die Inhaber ausschließlicher Nutzungsrechte erstreckt, soweit es sich um Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes handelt oder Unterlassungsansprüche geltend gemacht werden. Lediglich im Verhältnis zum Urheber oder zum ursprünglichen Inhaber des verwandten Schutzrechts soll diese Vermutung nicht gelten27). Ob diese weite Ausdehnung allerdings tatsächlich auf Art. 5 der Richtlinie zurückgeführt werden kann und zudem mit der Ratio der Vermutungswirkung noch vereinbar ist, muss bezweifelt werden.

3. Beweisvorlage

Noch kritischer sind die Veränderungen zu beurteilen, welche die Umsetzung des Art. 6 der Richtlinie mit sich bringt. Gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 1 müssen die Mitgliedstaaten für die Gerichte die Möglichkeit schaffen, auf Antrag einer Partei die Vorlage von Beweismitteln durch die gegnerische Partei anzuordnen, wenn die beantragende Partei alle vernünftigerweise verfügbaren Beweismittel zur hinreichenden Begründung ihrer Ansprüche vorgelegt und die in der Verfügungsgewalt der gegnerischen Partei befindlichen Beweismittel zur Begründung ihrer Ansprüche bezeichnet hat und sofern der Schutz vertraulicher Informationen gewährleistet wird. Mit Art. 6 Abs. 2 gibt die Richtlinie den geschädigten Rechtsinhabern unter der zusätzlichen Voraussetzung, dass die Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß begangen wurde, noch ein deutlich stärkeres Mittel an die Hand, indem die Gerichte dann befugt sein müssen, in geeigneten Fällen auf Antrag einer Partei die Übermittlung von Bank-, Finanz- oder Handelsunterlagen anzuordnen, die sich in der Verfügungsgewalt der gegnerischen Partei befinden. Hier spiegelt sich der ursprüngliche Charakter der Richtlinie als Instrument zur Bekämpfung der Produktpiraterie wider, da aufgrund der Vorlage von gegnerischen Geschäftsunterlagen vor allem die tatsächlichen Nutznießer der Rechtsverletzung ermittelt und verfolgt werden sollen. Nichtsdestotrotz muss auch und gerade bei dieser für die gegnerische Partei besonders einschneidenden Maßnahme der Schutz vertraulicher Informationen gewährleistet sein.

Diese Vorgaben der Richtlinie kollidieren gleich mit zwei Grundsätzen des deutschen Zivilprozessrechts: Zum einen kennt die ZPO keine allgemeine prozessuale Pflicht einer Partei, die Gegenseite mit allen relevanten Informationen oder Unterlagen zu versorgen, die diese nicht selbst in ihrem Besitz hat. Es muss also grundsätzlich niemand seinem Gegner helfen, den Rechtsstreit zu gewinnen28). Zum anderen ist im Hinblick auf das Beweisrecht die Verhandlungsmaxime, also der Beibringungsgrundsatz von wesentlicher Bedeutung, da ein Beweis immer nur über solche Tatsachenbehauptungen erhoben werden darf, die bestritten und rechtserheblich sind. Dies setzt aber voraus, dass sie vorher von der beweisführenden Partei auch behauptet worden sind. Im Umkehrschluss folgt hieraus die Unzulässigkeit des sog. Ausforschungsbeweises, also eines Beweisantrages, der nur in der Hoffnung gestellt wird, dass das Beweisergebnis für den Beweisführer schon irgendetwas Verwertbares hervorbringen werde29). Bereits aus der Einhaltung dieser Grundsätze ergibt sich, dass die in der ZPO normierten Vorlageanordnungen schwerlich den Anforderungen der Richtlinie entsprechen30).

Bei der somit erforderlichen Umsetzung von Art. 6 hat sich der deutsche Gesetzgeber gegen den Ausbau prozessrechtlicher Instrumente und für die Ausweitung der materiell-rechtlichen Ansprüche auf Informations- und Beweismittelbeschaffung entschieden31). Zu diesem Zweck wurden in alle Spezialgesetze des geistigen Eigentums jeweils gleichlautende Vorschriften eingeführt bzw. die bestehenden geändert, indem sie an den Aufbau und Wortlaut von Art. 6 der Richtlinie angelehnt wurden32). Dies hat dazu geführt, dass die geschilderten Grundsätze des deutschen Zivilprozessverfahrens nunmehr empfindlich berührt werden. Nachdem diese Beeinträchtigungen zugunsten der einheitlichen und effektiven Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums auf europäischer Ebene angeordnet worden sind, kann dem deutschen Gesetzgeber diesbezüglich natürlich kein Vorwurf gemacht werden. Gleichwohl sind aber die Art der durchgeführten Umsetzung kritisch zu hinterfragen und die konkrete Ausgestaltung der neu geschaffenen Ansprüche zu bemängeln33).

4. Beweissicherung

Gemeinsam mit Art. 6 wurde auch Art. 7 der Richtlinie in einer einheitlichen Vorschrift umgesetzt. Denn auch insoweit entsprach das deutsche Recht nicht den europäischen Vorgaben. Art. 7 Abs. 1 S. 1 legt den Mitgliedstaaten die Verpflichtung auf, schnelle und wirksame einstweilige Maßnahmen zur Sicherung der rechtserheblichen Beweismittel anzuordnen, wenn eine Partei, die alle vernünftigerweise verfügbaren Beweismittel zur Begründung ihrer Ansprüche vorgelegt hat, die Beweissicherung beantragt, soweit der Schutz vertraulicher Informationen gewährleistet wird. Dabei sollen diese Sicherungsmaßnahmen explizit auch schon „vor Einleitung eines Verfahrens in der Sache“ angeordnet werden können, so dass es sich hier vornehmlich um vorprozessuale einstweilige Maßnahmen zur Beweissicherung handelt34). Eine weitere Besonderheit findet sich in der Regelung des Abs. 1 S. 3, welcher erlaubt, dass die Sicherungsmaßnahmen unter bestimmten Voraussetzungen auch ohne Anhörung der gegnerischen Partei getroffen werden sollen35). Hierdurch soll die Effektivität der Beweissicherung gewährleistet werden. Im Übrigen enthält Art. 7 in Absatz 3 die Verpflichtung für den antragstellenden Rechtsinhaber, innerhalb einer angemessenen Frist bei dem zuständigen Gericht das Verfahren in der Hauptsache einzuleiten, und stellt dem Antragsgegner in Absatz 4 einen Schadensersatzanspruch für den Fall zur Seite, dass die Anordnung der Sicherungsmaßnahmen nicht gerechtfertigt war und er durch dieselben einen Schaden erlitten hat36).

Das deutsche Recht kannte bisher keine allgemeine Vorschrift, die grundsätzlich die Sicherung von Beweisen durch die Anordnung von einstweiligen Maßnahmen regelt. Vielmehr unterscheidet die ZPO zwischen der Beweissicherung im Wege des selbständigen Beweisverfahrens einerseits (§§ 485 ff. ZPO) und dem Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz andererseits (§§ 916 ff. ZPO). Und auch diese Regelungen reichen als solche nicht aus, um den Anforderungen des Art. 7 zu genügen. Zur Umsetzung jener Vorgaben hat der deutsche Gesetzgeber im Wege einer einheitlichen Betrachtung der Art. 6 und 7, welche die Richtlinie in dieser Form allerdings gar nicht hergibt, eine gemeinsame Vorschrift geschaffen, die in die einzelnen Spezialgesetze eingefügt wurde37). Deren Absatz 1 begründet jeweils den materiell-rechtlichen Vorlageanspruch des Rechtsinhabers gegen den Verletzer, welcher laut Absatz 2 im Falle der Unverhältnismäßigkeit ausgeschlossen ist. Gemäß Absatz 3 kann diese Verpflichtung auch im Wege einer einstweiligen Verfügung angeordnet werden, wobei auf die §§ 935 bis 945 ZPO verwiesen wird38). In Absatz 5 findet sich schließlich die Normierung des Schadensersatzanspruchs aus Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie.

Diese Umsetzung wirft in mehrfacher Hinsicht Fragen für die Zukunft auf. Denn die neu geschaffenen Vorschriften werden Maßnahmen zulassen, die unter den bisherigen deutschen Regelungen nicht zulässig waren. Dabei kommt die Grenze zum Ausforschungsbeweis bedenklich nahe, so dass in Zukunft die Abgrenzung zwischen zulässigen Beweissicherungsmaßnahmen im Sinne der Richtlinie und dem – nach deutschem Recht nach wie vor unzulässigen – Ausforschungsbeweis problematisch werden wird. Daneben wird das in der ZPO geltende Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache im einstweiligen Verfahren höchstwahrscheinlich verletzt werden. Der neu gestaltete Absatz 3 legt fest, dass genau der in Absatz 1 der neuen Vorschriften normierte materielle Vorlageanspruch im Wege der einstweiligen Verfügung angeordnet werden kann. Dies wird aber regelmäßig schon zur Erfüllung jenes Anspruchs führen. Denn wenn die Urkunde aufgrund einer einstweiligen Verfügung schon vorgelegt wird, ist gleichzeitig der Anspruch aus Absatz 1 erfüllt, zumal hier auch nicht die Möglichkeit vorgesehen wurde, dass die Urkunde etwa nur einem unabhängigen Dritten oder Sachverständigen vorgelegt werden kann. Dies widerspricht dem bloß sichernden Charakter, den einstweilige Verfügungen nach deutschem Recht grundsätzlich haben, und nimmt somit die Hauptsache vorweg39). Mit den Interessen des zur Vorlage verpflichteten Gegners dürfte dies noch schwerer zu vereinbaren sein.

5. Einstweilige Maßnahmen und Sicherungsmaßnahmen

In Art. 9 Abs. 1 (a) werden – jeweils entsprechend dem Stadium der (behaupteten) Rechtsverletzung – einstweilige Maßnahmen zum Zweck der Unterlassung geregelt40). Darüber hinaus regelt Art. 9 Abs. 1 (b) die Anordnung der Beschlagnahme oder Herausgabe der Waren, bei denen der Verdacht auf Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums besteht mit dem Ziel, deren In-Verkehr-Bringen zu verhindern. Der Qualifikationstatbestand des Art. 9 Abs. 2 erlaubt unter der Voraussetzung einer in gewerblichem Ausmaß begangenen Rechtsverletzung die Anordnung einer noch schärferen Maßnahme, nämlich die vorsorgliche Beschlagnahme beweglichen und unbeweglichen Vermögens des angeblichen Verletzers einschließlich der Sperrung seiner Bankkonten sowie die Beschlagnahme sonstiger Vermögenswerte. Zu diesem Zweck wiederum können die zuständigen Behörden die Übermittlung von Bank-, Finanz- oder Handelsunterlagen oder einen geeigneten Zugang zu den entsprechenden Unterlagen anordnen41).

Obwohl in verfahrensrechtlicher Hinsicht die Vorgaben der Richtlinie durch die §§ 916 ff., 935 ff. ZPO erfüllt werden, besteht in Bezug auf Art. 9 dennoch ein Umsetzungsbedarf. Die Sperrung der Bankkonten nach Art. 9 Abs. 2 S. 1 zum Zwecke der Sicherung von Schadensersatzforderungen, also Geldansprüchen, ist nach den §§ 916 ZPO im Wege des Arrests zwar möglich. Etwas anderes gilt jedoch für Art. 9 Abs. 2 S. 2, da die deutschen Vorschriften bislang noch nicht die Möglichkeit vorsahen, die Vorlage von Bank-, Finanz- und Handelsunterlagen zu beantragen. Bei der insoweit erforderlichen Umsetzung hat der Gesetzgeber die Vorlagepflicht wiederum als materiell-rechtlichen Anspruch ausgestaltet und in die Spezialgesetze, im Anschluss an die Vorschrift über die Beweise, eingefügt42). In Anbetracht der Tatsache, dass eine Umsetzung auf andere Art und Weise nur im Wege der Zwangsvollstreckung möglich gewesen wäre und dies aber zu einem Systembruch mit dem bestehenden Recht führen würde43), ist die Umsetzung hier nicht zu beanstanden.

6. Veröffentlichung von Gerichtsentscheidungen

Art. 15 S. 1 der Richtlinie bestimmt, dass die Mitgliedstaaten den Gerichten ermöglichen müssen, bei Verfahren, die aufgrund von Verletzungen der Rechte des geistigen Eigentums durchgeführt werden, auf Antrag des Antragstellers und auf Kosten des Verletzers geeignete Maßnahmen zur Verbreitung von Informationen über die Entscheidung des Gerichts anzuordnen, welche die Bekanntmachung und die vollständige oder teilweise Veröffentlichung der Entscheidung ausdrücklich einschließen. Zusätzlich können die Mitgliedstaaten nach Satz 2 der Vorschrift noch andere, den besonderen Umständen angemessene Maßnahmen vorsehen44).

Das deutsche Recht entsprach diesen Vorgaben bisher nur bedingt. Denn nur in einzelnen Spezialgesetzen war bereits die Möglichkeit der Urteilsveröffentlichung normiert45). Und obwohl diese Vorschriften zur Urteilsbekanntmachung an strengere Voraussetzungen geknüpft sind, als es Art. 15 vorsieht, können sie als noch vereinbar mit der Richtlinie angesehen werden, da sie die Verwirklichung der mit Art. 15 verfolgten Ziele46) im Ergebnis nicht gefährden47). Nachdem die Richtlinie nun aber einheitlich für alle Rechte des geistigen Eigentums diese Möglichkeit vorschreibt, mussten die übrigen Spezialgesetze, in denen eine entsprechende Regelung bislang fehlte, um eine solche ergänzt werden48).

7. Keine Auswirkungen auf das deutsche Recht

Nicht alle Artikel der „Enforcement-Directive“ haben jedoch zwingend zu Veränderungen im deutschen Zivilprozessrecht geführt. Zum einen wurden nämlich nicht alle Maßnahmen verpflichtend angeordnet, so dass es den Mitgliedstaaten überlassen blieb, entsprechende Anpassungen im nationalen Recht durchzuführen. Zum anderen trat aber auch der Fall ein, dass das bestehende Recht bereits den Vorgaben der Richtlinie entsprach und eine Umsetzung insoweit entbehrlich war.

a) Prozessführungsbefugnis

Diese beiden Gegebenheiten trafen im Hinblick auf Art. 4 der Richtlinie zusammen. Jener bestimmt die zur Beantragung der in der Richtlinie vorgesehenen Maßnahmen befugten Personen und nennt natürlich zuerst die Inhaber der Rechte des geistigen Eigentums (lit. a), aber auch alle anderen Personen, die zur Nutzung solcher Rechte befugt sind, wozu insbesondere Lizenznehmer gezählt werden (lit. b). Da nach deutschem Recht selbstverständlich der Rechteinhaber prozessführungsbefugt ist, entspricht die deutsche Regelung bereits der Vorgabe des Art. 4 (a) der Richtlinie. In Bezug auf Art. 4 (b) trifft dies allerdings nur teilweise zu, da nach deutschem Recht nur der ausschließliche Lizenznehmer prozessführungsbefugt ist49). Für den einfachen Lizenznehmer kommt demgegenüber nur eine gewillkürte Prozessstandschaft in Betracht, die an spezielle Voraussetzungen geknüpft ist50). Darüber hinaus sieht die Richtlinie eine Antragsbefugnis zugunsten von Verwertungsgesellschaften (lit. c) und Berufsorganisationen (lit. d) vor, und auch insoweit entspricht das deutsche Recht nicht den Vorgaben der Richtlinie51). Allerdings werden die in Art. 4 (b), (c) und (d) aufgezählten weitergehenden Befugnisse nur eingeräumt, „soweit dies nach den Bestimmungen des anwendbaren Rechts zulässig ist und mit ihnen im Einklang steht“, so dass hier keine Verpflichtung der Mitgliedstaaten statuiert wurde. Dementsprechend hat auch der deutsche Gesetzgeber mangels „verbindlicher Vorgaben“ der Richtlinie von einer Umsetzung des Art. 4 im aktuellen Gesetz abgesehen52).

b) Prozesskosten

Gemäß Art. 14 der Richtlinie müssen die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass die Prozesskosten und sonstigen Kosten der obsiegenden Partei, soweit sie zumutbar und angemessen sind, von der unterlegenen Partei getragen werden, sofern Billigkeitsgründe dem nicht entgegenstehen. Im deutschen Zivilprozessrecht sind die Prozesskosten in den §§ 91 ff. ZPO geregelt und zwar in einer Art und Weise, die den Anforderungen des Art. 14 exakt entspricht: Auch nach deutschem Recht hat die unterliegende Partei bereits die Kosten des Rechtsstreits zu tragen und insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren, womit gleichzeitig die in der Richtlinie vorgesehenen Kriterien der Zumutbarkeit und Angemessenheit der Kosten erfüllt werden. Außerdem entsprechen die Regelungen der ZPO auch der Einschränkung des Art. 14 der Richtlinie, wonach Billigkeitsgründe der Kostentragungspflicht der unterlegenen Partei nicht entgegenstehen dürfen. Denn vor allem in den §§ 93 bis 96 ZPO sind Ausnahmen von dem in § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO normierten Grundsatz vorgesehen, die auf Billigkeitsgründe zurückzuführen sind. Im Hinblick auf die Prozesskosten war somit keine Anpassung des deutschen Rechts erforderlich.

V. Abschließende Bewertung

Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der deutsche Gesetzgeber nur genau dasjenige geregelt hat, was er musste, um die Mindestanforderungen der Richtlinie zu erfüllen. Es wurden also nur die verpflichtenden Artikel umgesetzt, während alle übrigen, die den Mitgliedstaaten weitergehende Möglichkeiten einräumen, unter Hinweis auf ihren fakultativen Charakter bei der Umsetzung nicht weiter berücksichtigt wurden.

Die prozessualen Vorgaben der Richtlinie sind mit den Grundsätzen der deutschen ZPO teilweise nur schwer vereinbar, so dass hier tiefe Einschnitte hingenommen werden müssen. Dabei werden maßgebliche Grundsätze der ZPO durchbrochen, selbst wenn die neuen Regelungen vom Gesetzgeber explizit in die Spezialgesetze eingeführt wurden. Denn es handelt sich trotzdem um verfahrensrechtliche Regelungen, die für ihren jeweiligen Anwendungsbereich, also das spezielle Recht des geistigen Eigentums, den allgemeinen Vorschriften der ZPO vorgehen. Da das Verfahren sich aber ansonsten auch für diese Rechte nach wie vor nach den ZPO-Vorschriften richtet, kommt es zu speziellen Verfahrensregelungen innerhalb des normalen zivilprozessualen Verfahrens. Dadurch werden die besonderen, für das Gebiet des geistigen Eigentums geschaffenen Vorschriften auf das allgemeine Zivilprozessrecht ausstrahlen, dort zu Veränderungen führen und möglicherweise mittelbar zu einer Harmonisierung auch dieses allgemeinen Rechtsgebietes beitragen.

Die Auswirkungen der Richtlinie zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums auf das deutsche Zivilprozessrecht

Fußnoten

*)

Der Beitrag ist eine Zusammenfassung der Masterarbeit „Die Richtlinie zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums vom 29. April 2004 (2004/48/EG) unter besonderer Berücksichtigung des Prozessrechts“, die die Verf. zum Abschluss des Ergänzungsstudiengangs Rechtsinformatik an der Juristischen Fakultät der Leibniz Universität Hannover angefertigt hat und die auf der Jahrestagung der DGRI 2008 in Frankfurt mit dem DSRI-Absolventenpreis ausgezeichnet wurde.

1)

So Bundesjustizministerin Brigitte Zypries, zitiert in der Pressemitteilung des Bundesministeriums der Justiz vom 31. Januar 2007, http://www.bmj.bund.de.

2)

Cornish/Llewelyn, Intellectual Property, 2003, Abs. 19–53; siehe auch Erwägungsgrund (9) der Richtlinie 2004/48/EG. Zum Kampf der Musikindustrie gegen Filesharing und Internet-Tauschbörsen (Fall „Napster“) siehe Köhler/ Arndt/Fetzer, Recht des Internet, 2006, S. 207 ff.

3)

Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums, auch „Durchsetzungs-Richtlinie“ genannt (ABl. EU Nr. L 157 v. 30.4.2004, S. 45 und erneut bekannt gemacht ABl. EU Nr. L 195 v. 2.6.2004, S. 16).

4)

Gesetz vom 7. Juli 2008 (verkündet am 11. Juli 2008), BGBl. I S. 1191.

5)

Auf der Grundlage des Grünbuchs vom 15. Oktober 1998 (KOM [98] 569 endg.) legte die Kommission am 30. Januar 2003 den Vorschlag für die Richtlinie vor (KOM [2003] 46 endg.). Nach nur 15 Monaten der Beratungen, die begleitet waren von heftiger Kritik seitens der Medienindustrie einerseits sowie lauten Protesten von Bürgerrechts- und Datenschutzgruppen andererseits, nahm der Rat die Richtlinie förmlich an. Am 29. April 2004 wurde sie gemäß Art. 254 Abs. 1 S. 1 EGV von den Präsidenten des Europäischen Parlaments und des Rats unterzeichnet und einen Tag später im Amtsblatt der EU veröffentlicht.

6)

Begründung des Richtlinienvorschlags, KOM (2003) 46 endg., S. 18.

7)

Erwägungsgründe (1) und (2).

8)

Dies schließt gemäß Art. 1 S. 2 auch die gewerblichen Schutzrechte mit ein. Vom Anwendungsbereich ausgenommen sollten nach Auffassung der Kommission lediglich Handlungen sein, die dem unlauteren Wettbewerb zuzurechnen seien, „die aber nicht unmittelbar ein Recht des geistigen Eigen- tums verletzen“; vgl. S. 7 des Grünbuchs, KOM (98) 569 endg.

9)

Metzger/Wurmnest, Auf dem Weg zu einem Europäischen Sanktionenrecht des geistigen Eigentums?, ZUM 2003, S. 922; Mayer/Linnenborn, Kein sicherer Hafen: Bekämpfung der Produktpiraterie in der Europäischen Union, K&R 2003, S. 313.

10)

Erwägungsgrund (9).

11)

Art. 2 Abs. 1 des Richtlinienvorschlags sah noch die Einschränkung vor, dass die Verletzung „zu gewerblichen Zwecken begangen wurde oder … dem Rechtsinhaber einen nachhaltigen Schaden zufügt.“ Diese Beschränkung findet sich nunmehr in Erwägungsgrund (14) wieder, wonach nur „bei in gewerblichem Ausmaß vorgenommenen Rechtsverletzungen“ die besonders einschneidenden Maßnahmen (Art. 6 Abs. 2, Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 2) angewendet werden müssen.

12)

So auch Knaak, Die EG-Richtlinie zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums und ihr Umsetzungsbedarf im deutschen Recht, GRURInt 2004, S. 745 (746).

13)

Zu der Frage, ob die Richtlinie daraufhin in der Zwischenzeit unmittelbar abwendbar war, siehe Eisenkolb, Ist die Enforcement-Richtlinie mit Ablauf der Umsetzungsfrist unmittelbar wirksam?, GRUR 2007, S. 387 ff.

14)

Aus diesem Grund hat die Europäische Kommission gegen Deutschland und einige andere Mitgliedstaaten wegen unzureichender Umsetzung von Maßnahmen zur Sicherung des geistigen Eigentums Klage vor dem Europäischen Gerichtshof erhoben. Mit Urteil vom 5. Juni 2008 hat der EuGH dieser Klage stattgegeben; vgl. EuGH, Urteil vom 5.6.2008 – C-395/07 (verfügbar z. B. unter http://lexetius. com/2008,1238).

15)

Siehe „Lösung“ des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 16/5048 (elektronische Vorabfassung), http://rsw.beck.de/rsw/upload/Beck_Aktuell/BT-Drs.1605048.pdf, S. 2.

16)

Diese sind hier das PatG, GebrMG, MarkenG, HalblSchG, UrhG, GeschmMG und das SortSchG, nicht jedoch das UWG.

17)

Dies hätte den Vorteil gehabt, dass ein einziges, einheitliches Gesetz in Anlehnung an die Richtlinie hätte entworfen werden können, das für alle Spezialgesetze gleichermaßen die Grundprinzipien der Richtlinie statuiert hätte, so dass eine detaillierte Auflistung von sich inhaltlich wiederholenden Vorschriften für die einzelnen Gesetze hätte vermieden werden können.

18)

Ohly, Geistiges Eigentum?, JZ 2003, S. 545 (546, 554). Ähnlich auch Metzger/ Wurmnest, Auf dem Weg zu einem Europäischen Sanktionenrecht des geistigen Eigentums?, ZUM 2003, S. 922 (925).

19)

Begründung des Gesetzentwurfs unter „Grundzüge“, S. 62 des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 16/5048 (elektronische Vorabfassung), http://rsw.beck.de/ rsw/upload/Beck_Aktuell/BT-Drs.1605048.pdf.

20)

Daneben sieht die Richtlinie 2004/48/EG auch spezielle materielle Ansprüche vor, so insbesondere das Recht auf Auskunft (Art. 8), die Ansprüche auf Rückruf bzw. das endgültige Entfernen verletzender Ware aus den Vertriebswegen sowie deren Vernichtung (Art. 10), den Unterlassungsanspruch (Art. 11) und schließlich die Vereinheitlichung des Schadensersatzes (Art. 13). Vgl. insbesondere zu Fragen des Schadensersatzanspruchs den vorangehenden Beitrag von Gedert.

21)

Vgl. den Überblick z. B. bei Musielak (Hrsg.) – Musielak, ZPO, 2007, Einl. Rz. 26–54.

22)

So der Wortlaut in Art. 5 (a), auf den (lit. b) verweist.

23)

Schricker (Hrsg.) – Loewenheim, Urheberrecht, 2006, § 10 Rz. 1; Mestmäcker/ Schulze (Hrsg.), Kommentar zum deutschen Urheberrecht, Band 1.1, 2006, § 10 Nr. 4.

24)

Die gegnerische Partei muss also vollen Beweis dafür erbringen, dass die Urheberschaft nicht besteht. Bis dahin wird jedoch der als Urheber Bezeichnete als Schöpfer des Werkes angesehen und kann dementsprechend sämtliche diesem zustehenden Rechte geltend machen; vgl. Schricker (Hrsg.) –Loewenheim, Urheberrecht, 2006, § 10 Rz. 9 f.

25)

Zu diesem Zweck wurden durch Art. 6 Nr. 4 bis 9 des Umsetzungsgesetzes die §§ 71, 74, 81, 85, 87, 87b und 94 UrhG einheitlich geändert, indem in die genannten Vorschriften jeweils ein Verweis auf § 10 Abs. 1 UrhG eingefügt wurde; vgl. BGBl. I (2008), S. 1191 (1202).

26)

Vor allem hätte eine weitergehende Angleichung erreicht werden können, wenn die Vermutungsregelung auch auf solche verwandten Schutzrechte ausgedehnt worden wäre, die nicht im Urheberrechtsgesetz normiert sind. Daher wäre es eleganter gewesen, anstelle von Verweisungen die Vorschrift des § 10 Abs. 1 UrhG selbst zu erweitern und für eine Anwendbarkeit auf sämtliche verwandten Schutzrechte, nicht nur diejenigen im Urheberrechtsgesetz selbst, zu öffnen.

27)

Vgl. Art. 6 Nr. 2 des Umsetzungsgesetzes, BGBl. I (2008), S. 1191 (1202).

28)

Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 2004, S. 740. Ob eine Partei Ansprüche gegen die andere auf Erteilung von Auskünften, Rechnungslegung, Herausgabe von Unterlagen usw. hat, ist nach ständiger Rechtsprechung vielmehr eine Frage des materiellen Rechts; vgl. BGH NJW 1990, S. 3151; NJW 1997, S. 128 (129), jeweils m. w. N.

29)

Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 2004, S. 794; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 2008, Einf § 284 Rz. 27.

30)

Zu unterscheiden sind insoweit die Vorlageanordnung infolge Beweisantritts und Antrags gemäß §§ 371, 421 ff. ZPO und die Vorlageanordnung von Amts wegen gemäß §§ 142, 144 ZPO. Auf die umfassende Untersuchung der Vereinbarkeit jener Vorschriften mit Art. 6 der Richtlinie muss an dieser Stelle aus Platzgründen leider verzichtet werden.

31)

Siehe „Umsetzungsbedarf im Einzelnen“ innerhalb der Begründung des Gesetzentwurfs unter „Grundzüge“, S. 66. des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 16/5048 (elektronische Vorabfassung), http://rsw.beck.de/rsw/upload/Beck_ Aktuell/BT-Drs.1605048.pdf. Zur Begründung wurde lediglich ausgeführt, dass dieser Weg der Systematik des deutschen Rechts entspreche und problemlos eine direkte Erzwingbarkeit der Rechtsfolgen ermögliche, die den prozessrechtlichen Instituten fremd sei. Dies ist allerdings stark zu bezweifeln.

32)

Jene sind § 140c PatG, § 24c GebrMG, §§ 19a, 128, 135 MarkenG, § 9 HalblSchG, § 101a UrhG, § 46a GeschmMG und § 37c SortSchG.

33)

Dies betrifft zum einen die Voraussetzung der „hinreichenden Wahrscheinlichkeit“, die der Gesetzgeber normiert hat, zum anderen den Schutz von vertraulichen Informationen, der nur unzureichend und vor allem ohne jegliche Sanktionsmöglichkeiten für etwaige Verstöße kodifiziert wurde.

34)

In Satz 2 werden beispielhaft einige der in Betracht kommenden Sicherungsmaßnahmen aufgezählt, wie etwa die dingliche Beschlagnahme der rechtsverletzenden Ware oder der für deren Herstellung oder Vertrieb notwendigen Werkstoffe und Geräte einschließlich der dazugehörigen Unterlagen.

35)

Dies zielt vor allem auf die Fälle, in denen durch eine Verzögerung dem Rechtsinhaber wahrscheinlich ein nicht wieder gutzumachender Schaden entstehen würde, oder in denen nachweislich die Gefahr besteht, dass die Beweise vernichtet werden. Wenn von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht wurde, sind die betroffenen Parteien spätestens unverzüglich nach der Vollziehung der Maßnahmen von jenen in Kenntnis zu setzen und können sie eine Überprüfung derselben beantragen, innerhalb der die betroffenen Parteien auch Stellung nehmen können (Art. 7 Abs. 1 S. 4, 5).

36)

Bei der Ausgestaltung des Art. 7 hat sich die Kommission ausdrücklich an der britischen „Anton Piller Order“ und der französischen „saisie-contre-façon“ orientiert, welche beide vorprozessuale Maßnahmen zur Beweissicherung sind.

37)

Siehe oben, Fn. 32.

38)

Darüber hinaus heißt es in diesem Absatz, dass das Gericht die erforderlichen Maßnahmen trifft, um den Schutz vertraulicher Informationen zu gewährleisten, und dass dies insbesondere in den Fällen gilt, in denen die einstweilige Verfügung ohne vorherige Anhörung des Gegners erlassen wird.

39)

Peukert/Kur, Stellungnahme des Max-Planck-Instituts für Geistiges Eigentum, Wettbewerbs- und Steuerrecht zur Umsetzung der Richtlinie 2004/48/ EG, S. 9, http://www.ip.mpg.de/shared/data/pdf/stellungahme_mpi_rl_2004-48-eg.pdf.

40)

Dabei kann die hier geregelte Unterlassungsanordnung in den gleichen Fällen ausdrücklich auch gegen eine Mittelsperson angeordnet werden, deren Dienste von einem Dritten zwecks Begehung einer Rechtsverletzung in Anspruch genommen werden. Da insoweit wegen Erwägungsgrund (23) jedoch kein zwingender Umsetzungsbedarf bestand, hat der deutsche Gesetzgeber diesbezüglich auf eine Umsetzung verzichtet.

41)

Die hier getroffenen Regelungen orientieren sich an der britischen „Mareva Injunction“, auch als „Freezing Injunction“ bekannt, die zum Ziel hat, den Antragsgegner daran zu hindern, seine Vermögenswerte abzuheben oder ins Ausland zu verschieben, so dass ein etwaiges Zahlungsurteil leer liefe; vgl. Colston/Middleton, Modern Intellectual Property Law, 2005, S. 676 f.

42)

§ 140d PatG, § 24d GebrMG, §§ 19b MarkenG, § 9 HalblSchG, § 101b UrhG, § 46b GeschmMG, § 37d SortSchG.

43)

Ausführlich hierzu der Gesetzgeber, vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs unter „Grundzüge“, S. 78 des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 16/5048 (elektronische Vorabfassung), http://rsw.beck.de/rsw/upload/Beck_Aktuell/BT-Drs. 1605048.pdf.

44)

Beispielhaft genannt werden hier öffentlichwirksame Anzeigen. Ob die Mitgliedstaaten von dieser Möglichkeit des Art. 15 S. 2 Gebrauch machen, bleibt ihnen überlassen, da dieser Regelung – im Gegensatz zu Art. 15 S. 1 – keine verpflichtende Wirkung zukommt.

45)

Vgl. § 103 UrhG, § 47 GeschmMG, § 12 Abs. 3 UWG.

46)

Diese bestehen namentlich in der Information der breiten Öffentlichkeit und in der Abschreckung von weiteren Verletzungshandlungen.

47)

Auf eine ausführlichere Begründung muss an dieser Stelle aus Platzgründen leider verzichtet werden.

48)

Eingeführt wurden daher die § 140e PatG, § 24e GebrMG, §§ 19c, 128 und 135 MarkenG, § 9 HalblSchG und § 37e SortSchG; § 103 UrhG und § 47 GeschmMG wurden im Hinblick auf die Frist angepasst.

49)

Loewenheim (Hrsg.) – Rojahn, Handbuch des Urheberrechts, 2003, § 94 Rz. 14.

50)

Diese bestehen in einer Ermächtigung seitens des materiell Berechtigten zur prozessualen Geltendmachung des Rechts und zusätzlich, zum Zwecke einer Missbrauchsverhinderung, in einem eigenen schutzwürdigen Interesse des Prozessstandschafters an der Rechtsverfolgung; vgl. Schilken, Zivilprozessrecht, 2006, Rz. 275.

51)

Nach deutschem Recht sind die Verwertungsgesellschaften nur dann prozessführungsbefugt, wenn sie sich die betreffenden Rechte durch die Berechtigten im voraus abtreten lassen und damit selbst Inhaber der Rechte werden, oder natürlich wenn die Voraussetzungen einer gewillkürten Prozessstandschaft vorliegen. Daneben bestehen eine gesetzliche Vermutung (§ 13b WahrnG) sowie von der Rechtsprechung entwickelte tatsächliche Vermutungen zur Erleichterung der Rechtewahrnehmung durch die Verwertungsgesellschaften, die jedoch nur unter speziellen Voraussetzungen zur Anwendung kommen.

52)

Siehe „Umsetzungsbedarf im Einzelnen“ innerhalb der Begründung des Gesetzentwurfs unter „Grundzüge“, S. 62 f., BT-Drucks. 16/5048 (elektronische Vorabfassung), http://rsw.beck.de/rsw/upload/Beck_Aktuell/BT-Drs. 1605048. pdf.

Datenschutzrechtliche Beurteilung und Betroffenenrechte bei der Bonitätsprüfung in Griechenland unter Berücksichtigung des europäischen und des deutschen Rechts

Timoleon Kosmides*)

I.@ Einleitung

II.@ Übersicht über den rechtlichen Rahmen des Datenschutzes

III.@ Die „hellenische SCHUFA“ (TEIRESIAS AG)

1.@ Historischer Rückblick: Die Anfänge

2.@ Die Gründung der TEIRESIAS AG

3.@ Die Zielsetzung der TEIRESIAS AG

IV.@ Die Datenbank der TEIRESIAS

1.@ System zum wirtschaftlichen Verhalten (Credit Behavior System)

2.@ System zur Gefahrenkonsolidierung (Risk Consolidation System)

3.@ System für verloren oder gestohlen gemeldete Ausweise (Lost or stolen Identity Card and Passport System)

4.@ System zur Bankkartenakzeptanz (Terminated Merchants System)

V.@ Maßstäbe für die datenschutzrechtliche Beurteilung der Tätigkeit der TEIRESIAS AG

1.@ Anwendbarkeit des HellDSG

2.@ Zulässigkeitsvoraussetzungen des Datenumgangs innerhalb der TEIRESIAS AG

a)@ Allgemeine Prinzipien

b)@ Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen

aa)@ Vorfrage: Sensitive oder einfache personenbezogene Daten?

bb)@ Prüfung des Datenumgangs der TEIRESIAS AG aufgrund des Art. 5 HellDSG

(1)@ Voraussetzungen für die Verarbeitung von Negativmerkmalen

(2)@ Voraussetzungen für die Verarbeitung von Vertragsdaten

(3)@ Voraussetzungen für die Verarbeitung von Daten zu verloren oder gestohlen gemeldeten Ausweisen und Reisepässen

(4)@ Voraussetzungen für die Verarbeitung der Daten zur gekündigten Bankkartenakzeptanz

VI.@ Rechte des Betroffenen aufgrund des HellDSG

VII.@ Fazit

Literaturübersicht:

Aleksandropoulou-Aigyptiadou, Ilektroniki epeksergasia prosopikon dedomenon sto pedio tis trapezikis drastiriotitas, Armen. 2004, 1377 ff. [Die elektronische Verarbeitung personenbezogener Daten im Feld der Bankentätigkeit]; Armamentos/Sotiropoulos, Prosopika dedomena. Ermineia N. 2472/1997. Me tis tropopoiiseis ton Nomon 2623/1998, 2703/1999, 2819/ 2000, 2915/2001, 3051/2002, 3090/2002 kai 3156/2003, Athen, Thessaloniki 2005 [Personenbezogene Daten. Kommentar zum Gesetz 2472/1997. Unter Berücksichtigung der Änderungen durch die Gesetze 2623/1998, 2703/1999, 2819/ 2000, 2915/2001, 3051/2002, 3090/2002 und 3156/2003]; Beckhusen, Der Datenumgang innerhalb des Kreditinformationssystems der SCHUFA, 2004; Bergmann/Möhrle/Herb, Datenschutzrecht, Handkommentar zum BDSG, 37. ErgL Juli 2008; Canaris/Schilling/Ulmer (Hrsg.), Großkommentar HGB Bankvertragsrecht I, 4. Auflage 2005; Claussen (Hrsg.), Bank- und Börsenrecht für Studium und Praxis, 4. Auflage 2008; Gola/Schomerus, Bundesdatenschutzgesetz Kommentar, 9. Auflage 2007; Iglezakis, Prostasia prosopikon dedomenon sto systima pliroforion Teiresias, Athen, Thessaloniki 2006 [Schutz personenbezogener Daten beim Kreditinformationssystem Teiresias]; Iglezakis: Evaisthita prosopika dedomena, Athen, Thessaloniki 2003 [Sensitive personenbezogene Daten]; Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch mit Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz (Auszug). Kommentar, München 2007; Kosmides, Zehn Jahre griechisches Datenschutzgesetz – eine kritische Bilanz, DuD 2008, 19 ff.; Kosmides: Haftung für unzulässige Verarbeitung personenbezogener Daten. Datenschutzrechtliche Beurteilung des Datenumgangs innerhalb der griechischen Kreditauskunftei TEIRESIAS AG nach europäischem und griechischem Recht unter besonderer Berücksichtigung des deutschen Rechts, München 2007; Kosmides: I diasynoriaki roi dedomenon prosopikou charaktira tou arthrou 9 n. 2472/97 meta ti thespisi tou n. 3471/2006. Neoi tropoi eksasfalisis ikanopoiitikou epipedou prostasias: symvatikes ritres kai typopoiimenes symvatikes ritres kata tis Apofaseis 2001/497/EK, 2002/16/EK kai 2004/915/EK tis epitropis ton EK, Epet-Armen. 2006, 219 ff. [Datenexport in Drittstaaten gemäß Art. 9 des Gesetzes 2472/97 nach der Festlegung des Gesetzes 3471/2006 – Neue Wege zur Gewährleistung eines angemessenen Datenschutzniveaus: Vertragsklauseln und Standardvertragsklauseln aufgrund der Entscheidungen 2001/497/EG, 2002/16/EG und 2004/915/EG der EG-Kommission]; Psychomanis, Trapezikes drastiriotites amfisvitisimis nomimotitas, Athen, Thessaloniki 2002 [Bankentätigkeiten strittiger Rechtmäßigkeit]; Roßnagel (Hrsg.), Handbuch Datenschutzrecht, München 2003; Schaffland/Wiltfang, Bundesdatenschutzgesetz (BDSG), ErgL August 2008, Simitis (Hrsg.), Kommentar zum Bundesdatenschutzgesetz, 6. Auflage 2006; Simitis (Hrsg.): Anmerkung zum Urteil des BGH vom 19.9.1985 – III ZR 213/83, JZ 1986, 188 ff.; Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, München 2008.

I. Einleitung

Der Erwerb von Informationen über die Zahlungsfähigkeit und die Zahlungsmoral einer Vertragspartei stellt, seitdem es Handel gibt, eines der wichtigsten Interessen des anderen Vertragspartners dar1). Mit der Entstehung der sich bis vor kurzer Zeit auf ihrem Höhepunkt und nun im Wandel befindenden Konsumgütergesellschaft und -wirtschaft, in der die Kreditgewährung als selbstverständliche Verhaltensweise zur Finanzierung von Konsum- und Gebrauchsgütern jeglicher Art propagiert und popularisiert wurde2) und Scheck und Kreditkarte nahezu jedermann zur Verfügung standen, hat der Erwerb solcher Informationen erheblich an Bedeutung gewonnen3). Die rapiden Fortschritte im Bereich der Informationstechnologie haben diesen und mithin gleichzeitig auch die Bonitätsprüfung wesentlich erleichtert. Die Bonitätsprüfung wurde demzufolge ein wesentliches Mittel zur Risikoabschätzung hinsichtlich der Kreditgewährung in den Händen der kreditgebenden Wirtschaft. Noch deutlicher wird die besondere Bedeutung der Bonitätsprüfung vor dem Hintergrund der gegenwärtigen Finanzkrise, die die globale Wirtschaft bedroht.

Was die Bereitstellung von Kreditnehmerinformationen in Griechenland angeht, so übernimmt das Kreditinformationssystem der TEIRESIAS AG auf dem Gebiet der Kreditaufnahme zur Finanzierung von Konsum- und Gebrauchsgütern eine tragende Funktion4). Die Tätigkeit der TEIRESIAS AG spielt zweifelsohne für das Wohlsein der hellenischen kreditgebenden Wirtschaft eine wichtige Rolle. Gleichwohl darf nicht aus den Augen verloren werden, dass die Informationen, die solche Kreditinformationssysteme verarbeiten5), in der Regel personenbezogene Daten darstellen. Die Verarbeitung personenbezogener Daten ist in Griechenland genau wie in der BRD und den weiteren EU-Ländern nur unter bestimmten Voraussetzungen gestattet. Diese Problematik steht im Mittelpunkt des vorliegenden Aufsatzes.

In der Folge wird zunächst eine Übersicht über den rechtlichen Rahmen des Datenschutzes in Griechenland gegeben (unter II.). Danach wird die Tätigkeit der TEIRESIAS AG dargestellt (unter III. f.). Anschließend werden die Maßstäbe für die datenschutzrechtliche Beurteilung ihres Umgangs mit personenbezogenen Daten ausgeführt (unter V.) und die Rechte des Betroffenen präsentiert (unter VI.). Den Abschluss bildet ein Fazit (unter VII.).

II. Übersicht über den rechtlichen Rahmen des Datenschutzes

Der griechische Datenschutz6) ist viel jünger im Vergleich zum deutschen Datenschutz, wo die weltweit früheste gesetzliche Regelung bereits im Jahre 1970 in Hessen entstand7) und keine acht Jahre später ein Datenschutzgesetz auf Bundesebene in Kraft trat8).

Die Geschichte des Datenschutzes in Griechenland beginnt am 10.4.1997 mit dem Erlass des Gesetzes Nr. 2472, des hellenischen Datenschutzgesetzes (abgekürzt: „HellDSG“)9). Das HellDSG dient der Umsetzung der EG-Datenschutzrichtlinie, i. e. der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr10).

Der Datenschutz in Griechenland beruht zum einen, auf einfachgesetzlichem Niveau, auf dem HellDSG sowie weiteren spezialgesetzlichen Regelungen. Solche Regelungen sind vor allem im Gesetz Nr. 3471/ 2006 enthalten, das auf die Verarbeitung personenbezogener Daten im Bereich der elektronischen Kommunikation sowie den freien Verkehr dieser Daten und von elektronischen Kommunikationsgeräten und -diensten Anwendung findet und der Umsetzung der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 200211) dient.

Zum anderen stützt sich der Datenschutz auf die datenschutzspezifischen Vorschriften der hellenischen Verfassung12). Es geht dabei im Einzelnen um die Vorschriften des Art. 9A, der ein Recht auf Datenschutz begründet, und daneben diejenigen des Art. 2 Abs. 1 zur Unantastbarkeit der Menschenwürde, des Art. 5 Abs. 1 zum Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit und des Art. 9 Abs. 1 zur Unverletzlichkeit des Privat- und Familienlebens.

Daneben kann unter Umständen auch die Regelung des Art. 8 (i. V. m. 14) EMRK von Bedeutung sein13), welche über die durch Art. 6 Abs. 2 EUV statuierte Verpflichtung der EU, die durch die EMRK begründeten Grundrechte zu achten, an Relevanz gewinnt. Weiterhin sind auch die Bestimmungen des Art. 286 Abs. 1 und 2 EG zu berücksichtigen. Nach letzterer Vorschrift wurde z. B. die Verordnung Nr. 45/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18.12.2000 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch die Organe und Einrichtungen der Gemeinschaft und zum freien Datenverkehr erlassen14). Schließlich sind in diesem Zusammenhang die Artt. 8 und 52 der EU-Grundrechte-Charta zu nennen15).

III. Die „hellenische SCHUFA“ (TEIRESIAS AG)

1. Historischer Rückblick: Die Anfänge

Das Kreditinformationssystem der TEIRESIAS16) ist eine privatwirtschaftliche Einrichtung der kreditgebenden Wirtschaft Griechenlands. Funktional entspricht es weitgehend der in Deutschland tätigen SCHUFA Holding AG17).

Die in Griechenland tätigen Kreditinstitute hatten spätestens seit den achtziger Jahren angefangen, kreditwürdigkeitsrelevante Daten unter der Schirmherrschaft ihrer Vereinigung, der „Vereinigung Hellenischer Banken“18), zu verarbeiten19). Außerdem waren die in Griechenland tätigen Kreditinstitute aufgrund der Entscheidung Nr. 50/3/23.6.92 der Kommission für Währungs- und Kreditangelegenheiten der griechischen Zentralbank verpflichtet, die von ihren Kunden ausgestellten ungedeckten Schecks der „Vereinigung Hellenischer Banken“ mitzuteilen. Diese war ihrerseits verpflichtet, diese Ankündigungen der Staatsanwaltschaft bekanntzumachen. Beim Umgang mit den vorgenannten Daten hat die TEIRESIAS – noch als Gesellschaft bürgerlichen Rechts ohne Erwerbscharakter – eine zentrale Rolle gespielt.

2. Die Gründung der TEIRESIAS AG

Im Jahr 1997 wurde die TEIRESIAS umstrukturiert mit dem Ziel, die Tätigkeit des Kreditinformationssystems den damaligen wirtschaftlichen und rechtlichen Anforderungen anzupassen. Einerseits hat sich zu dieser Zeit die griechische kreditgebende Wirtschaft rasch entwickelt, weshalb eine Modernisierung und effektivere Ausgestaltung des Kreditinformationssystems erforderlich war; andererseits wurde zu diesem Zeitpunkt das erste griechische Datenschutzgesetz erlassen. Dies hatte zur Folge, dass sich die Tätigkeit des Kreditinformationssystems den aus diesem Gesetz resultierenden datenschutzrechtlichen Geboten und Verpflichtungen zu unterstellen hatte.

Die neue Einrichtung tritt unter dem Namen „Bankinformationssysteme Aktiengesellschaft – TEIRESIAS AG“ auf; Aktionäre der Aktiengesellschaft wurden ihre 28 Gründer. Hierzu gehören die größten der in Griechenland tätigen Kreditinstitute. Laut Satzung der TEIRESIAS AG können sich an ihr als Aktionäre nur Kreditinstitute und Tochtergesellschaften von Kreditinstituten beteiligen, die sich im Bereich des Leasings, des Factorings und der Verwaltung von Verbraucherkreditprodukten und Zahlungsmitteln auf Rechnung ihrer Mutterkreditinstitute betätigen.

3. Die Zielsetzung der TEIRESIAS AG

Die TEIRESIAS AG verfolgt gemäß Art. 3 Abs. 1 ihrer Satzung folgende Ziele:

a)@ Die Entwicklung und Führung von Informationssystemen zum Zweck

aa)@ der Förderung und des Schutzes des Kreditwesens und der „Sanierung“ der wirtschaftlichen Transaktionen sowie

bb)@ der Unterstützung von Tätigkeiten, die sich auf die Förderung, die Modernisierung und die Entwicklung der Bankgesellschaften und der nationalen Wirtschaft beziehen.

b)@ Die Verwaltung und Bereitstellung der aus diesen Informationssystemen erzeugten Produkte und Dienstleistungen.

c)@ Die Entwicklung und Zurverfügungstellung von Informationssystemen im Markt sowie die Vertretung derartiger ausländischer Informationssysteme in Griechenland und

d)@ die Durchführung jeglicher Handlungen, die sich mit den oben genannten Zielen verbinden oder für das Erreichen dieser Ziele erforderlich sind.

IV. Die Datenbank der TEIRESIAS

Von der TEIRESIAS AG-Datenbank20) werden vier Systeme mit personenbezogenen Daten erfasst.

1. System zum wirtschaftlichen Verhalten (Credit Behavior System)

Die primäre Aufgabe der TEIRESIAS AG besteht seit 1997 in der Verarbeitung personenbezogener Negativdaten . Diese Negativdaten werden im Rahmen des sog. Systems zum wirtschaftlichen Verhalten verarbeitet. Unter Negativdaten versteht man alle Informationen, die in einem nicht vertragsgemäßen Verhalten eines Kreditnehmers bestehen und eine Vertragsverletzung darstellen21). Durch die Führung des Systems zum wirtschaftlichen Verhalten soll es den Kunden der TEIRESIAS AG ermöglicht werden, die Kreditwürdigkeit von Privaten und Unternehmen einfach und eigenständig abschätzen zu können. Das System zum wirtschaftlichen Verhalten umfasst weder eine Einschätzung noch eine wirtschaftliche oder sonstige Auswertung der in ihm enthaltenen personenbezogenen Daten durch die TEIRESIAS AG. Eine Datenauswertung erfolgt erst durch den Empfänger der Daten.

Zu den Negativdaten, welche die TEIRESIAS AG verarbeitet, zählen unter anderem Informationen über nicht gedeckte Bankschecks, nicht bezahlte Wechsel, Kündigungen von Kreditkarten- und Konsumkreditverträgen, Zahlungsbefehle, Beschlagnahmen, durch das Finanzministerium verhängte verwaltungsrechtliche Sanktionen, Anträge auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, Konkurseröffnungen und Hypothekenbestellungen.

2. System zur Gefahrenkonsolidierung (Risk Consolidation System)

Das System zur Gefahrenkonsolidierung hat die Verarbeitung von sog. „positiven “ bzw. „neutralen Daten “ zum Gegenstand. Solche Daten werden auch als Vertrags- oder Abwicklungsdaten bezeichnet22). Damit sind Informationen gemeint, die sich auf die Aufnahme, den Abschluss, die vertragsgemäße Abwicklung, vor allem etwa im Sinne der rechtzeitigen oder der verspäteten Begleichung der Schulden durch den Betroffenen, und die Beendigung von Geschäftsbeziehungen im Bereich der Kreditgewährung beziehen. Die TEIRESIAS AG verarbeitet im Rahmen dieses Systems insbesondere Informationen im Zusammenhang mit Konsum-, Personal- und Baukrediten, sog. Retail-factoring-Darlehen, Kontenüberziehung (overdraft accounts) sowie Kreditkartengebrauch.

3. System für verloren oder gestohlen gemeldete Ausweise (Lost or stolen Identity Card and Passport System)

Einen weiteren Bestandteil des Datenbestands der TEIRESIAS AG bilden Informationen über Ausweise und Reisepässe, die verloren oder gestohlen gemeldet werden.

4. System zur Bankkartenakzeptanz (Terminated Merchants System)

Die Banken schließen nicht selten Verträge mit Unternehmen ab, die die Konditionen regeln, nach denen diese Unternehmen eine Kreditkarte als Zahlungsmittel annehmen. Verletzen diese Unternehmen Pflichten, die sich aus dem zwischen ihnen und der Bank geschlossenen Vertrag ergeben, und wird der Vertrag infolgedessen durch die Bank gekündigt, so wird die der TEIRESIAS AG übermittelte entsprechende Nachricht im System gespeichert und ihren Kunden bereitgestellt.

V. Maßstäbe für die datenschutzrechtliche Beurteilung der Tätigkeit der TEIRESIAS AG

Die Rechtmäßigkeit des Umgangs mit personenbezogenen Daten generell regeln die allgemeinen Prinzipien des Art. 4 HellDSG (vgl. unten 2 a). Daneben sieht das HellDSG besondere datenschutzrechtliche Regelungen in den Artt. 5 ff. vor (vgl. unten 2 b).

1. Anwendbarkeit des HellDSG

Gemäß Art. 3 Abs. 1 HellDSG findet dieses Gesetz Anwendung auf die ganz oder teilweise automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten sowie auf die nicht-automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten, die in einem Archiv enthalten sind oder aufgenommen werden sollen. Infolgedessen unterliegt die Tätigkeit der TEIRESIAS AG den Regeln des HellDSG. Sie ist daher aus datenschutzrechtlicher Sicht am Maßstab des HellDSG unter Berücksichtigung der EG-Datenschutzrichtlinie zu messen.

2. Zulässigkeitsvoraussetzungen des Datenumgangs innerhalb der TEIRESIAS AG

a) Allgemeine Prinzipien

Von besonderer Bedeutung für den Umgang der TEIRESIAS AG mit personenbezogenen Daten sind die in Art. 4 Abs. 1 HellDSG festgelegten Prinzipien. Diese Prinzipien gelten nicht nur für einen Umgang mit kreditwürdigkeitsrelevanten personenbezogenen Daten, sondern gemeinhin für jeglichen Umgang mit personenbezogenen Daten.

Unter diesen allgemeinen Prinzipien ist zunächst die Regelung des Art. 4 Abs. 1 lit. c HellDSG zu nennen, nach welcher die personenbezogenen Daten, um rechtmäßig verarbeitet zu werden, genau und richtig (präzise) sein und, wenn nötig, auf den neuesten Stand gebracht werden müssen. Neben dem Prinzip der Genauigkeit bzw. Richtigkeit und Aktualität der Daten enthalten die Vorschriften des Art. 4 Abs. 1 lit. a, b und d des HellDSG noch zusätzliche Anforderungen bezüglich des Inhalts der Daten. So müssen die Daten nach lit. a in einer zulässigen und rechtmäßigen Weise für bestimmte, eindeutige und rechtmäßige Zwecke erhoben werden und ihre Verarbeitung zulässig und rechtmäßig unter Berücksichtigung dieser Zwecke sein. Außerdem müssen sie nach lit. b zweckgebunden und dafür geeignet sein und dürfen nicht die Anzahl, die jeweils im Hinblick auf die Zwecke der Verarbeitung erforderlich ist, übersteigen (Datenvermeidung, Datensparsamkeit und Verhältnismäßigkeitsprinzip). Schließlich ist nach lit. d zu berücksichtigen, dass die Daten in einer Form aufbewahrt werden müssen, die die Möglichkeit der Identifizierung des Betroffenen nur während des nach Ansicht der Behörde für die Erfüllung deren Erhebungs- und Verarbeitungszwecke erforderlichen Zeitraums, gewährleistet23).

b) Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen

aa) Vorfrage: Sensitive oder einfache personenbezogene Daten?

Das HellDSG schreibt für die Verarbeitung „sensitiver“ personenbezogener Daten i. S. des Art. 2 lit. b i. V. m. Art. 7 strengere Bedingungen im Vergleich zu denjenigen vor, die nach Art. 5 auf eine Verarbeitung sog. einfacher personenbezogener Daten anwendbar sind.

Der Begriff der einfachen personenbezogenen Daten ist nicht legal definiert. Sein Inhalt ist in einer negativen Abgrenzung zum gesetzlichen Begriff der sensitiven personenbezogenen Daten zu bestimmen. Die Regel des Art. 2 lit. b HellDSG zählt die Kategorien sensitiver personenbezogener Daten abschließend auf. Danach sind sensitive personenbezogene Daten die Angaben über die rassische oder ethnische Herkunft, die politische Meinung, die religiösen oder philosophischen Überzeugungen, die Gewerkschaftszugehörigkeit, die Gesundheit, die soziale Fürsorge und das Sexualleben, Daten über Strafverfolgung oder strafrechtliche Verurteilung sowie Daten über die Teilnahme an Personenvereinigungen, die in Zusammenhang mit den obengenannten Materien stehen24).

Danach sind alle personenbezogenen Daten, die in den Systemen der TEIRESIAS AG über die Betroffenen gespeichert werden, keine sensitiven, sondern einfache personenbezogene Daten.

bb) Prüfung des Datenumgangs der TEIRESIAS AG aufgrund des Art. 5 HellDSG

Die Rechtmäßigkeit des Umgangs der TEIRESIAS AG mit einfachen personenbezogenen Daten ist grundsätzlich am Maßstab der Regelung des Art. 5 HellDSG zu prüfen. Gemäß Art. 5 Abs. 1 ist eine Verarbeitung personenbezogener Daten nur dann zulässig, wenn der Betroffene seine Zustimmung erteilt hat.

Als Zustimmung wird gemäß Art. 2 lit. k HellDSG jede freie, ausdrückliche und spezielle Willenserklärung des Betroffenen verstanden, die in klarer Form und in vollständiger Kenntnis des Sachverhalts abgegeben wird und aufgrund deren der Betroffene die Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten akzeptiert, nachdem er davon benachrichtigt wurde. Aufgrund des Wortlauts des 5 Abs. 1 („… nur dann zulässig, wenn …“) wird verständlich, dass der Begriff der Zustimmung im Rahmen des HellDSG enger als der der „Zustimmung“ im Rahmen des HellBGB ist. Letzterer umfasst genau wie derjenige im (deutschen) BGB25) (vgl. §§ 182 ff. BGB) sowohl die Einwilligung (vgl. Art. 236 HellBGB) als auch die Genehmigung (vgl. Art. 238 HellBGB). Demgegenüber wird vom Begriff der Zustimmung im hellenischen Datenschutzrecht nur die vorherige Zustimmung, also die Einwilligung, erfasst26). Dadurch werden praktisch die Möglichkeiten einer Zustimmungserteilung durch den Betroffenen eingegrenzt und somit seine Rechtstellung verstärkt und seine schutzwürdigen Interessen besser gewahrt.

Liegt keine Zustimmung des Betroffenen nach Art. 5 Abs. 1 HellDSG vor, kann eine Verarbeitung personenbezogener Daten auch ohne die Zustimmung des Betroffenen nur durchgeführt werden, wenn einer der in Art. 5 Abs. 2 lit. a bis e HellDSG abschließend aufgezählten Erlaubnistatbestände erfüllt wird27).

In der Folge wird anhand des Art. 5 HellDSG die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung jeder einzelnen Kategorie von personenbezogenen Daten durch die TEIRESIAS AG geprüft.

(1) Voraussetzungen für die Verarbeitung von Negativmerkmalen

Für die Verarbeitung von Negativmerkmalen ist nach hellenischem Recht eine Zustimmung des Betroffenen i. S. des Art. 5 Abs. 1 HellDSG

nicht notwendig . Die Verarbeitung solcher Daten lässt sich nach Art. 5 Abs. 1 lit. e HellDSG rechtfertigen. Diese Vorschrift setzt voraus, dass die Verarbeitung absolut erforderlich ist zur Befriedigung eines rechtlichen Interesses der verantwortlichen Stelle oder eines Dritten, denen die Daten mitgeteilt werden. Dieses rechtliche Interesse muss die Rechte und Interessen des Betroffenen offensichtlich überwiegen und darf dessen Grundfreiheiten nicht beeinträchtigen.

Die Verarbeitung von Negativmerkmalen ist deshalb vom Anwendungsbereich dieser Vorschrift erfasst, weil sie – so auch die Datenschutzbehörde in ihrer Zulassungsentscheidung Nr. 109/31.3.99 – einerseits zum Ziel hat, die Gefahren, die aus einem Vertragsschluss mit nicht kreditwürdigen Kunden und im Allgemeinen aus der Entstehung zweifelhafter Forderungen entstehen, zu minimieren, den Handelskredit zu schützen und die Rentabilität der wirtschaftlichen Transaktionen sicherzustellen. Andererseits ist für die Erreichung dieser Ziele die Verarbeitung der obengenannten Daten zwingend erforderlich28). Der Schutz der Handelskreditwürdigkeit überwiegt offensichtlich die Rechte und Interessen des nicht kreditwürdigen Betroffenen. Schließlich werden dadurch seine Grundfreiheiten nicht beeinträchtigt.

(2) Voraussetzungen für die Verarbeitung von Vertragsdaten

Anders liegt es im Hinblick auf die Verarbeitung von Vertragsdaten. Die Verarbeitung solcher personenbezogener Daten ist nach Meinung der Datenschutzbehörde (in ihrer Zulassungsentscheidung Nr. 86/2002) nur unter der Voraussetzung einer vorherigen Zustimmung des Betroffenen gemäß Art. 5 Abs. 1 HellDSG zulässig. Eine Zustimmung sei danach deshalb erforderlich, weil auch noch die „verspätet beglichenen Schulden“ kein Negativmerkmal bzw. kein kreditunwürdiges Verhalten des Betroffenen darstellen. Die Vertragsdaten enthalten keine Angabe über eine Vertragsverletzung. Somit verstößt eine Verarbeitung von Vertragsdaten ohne die Erteilung der Zustimmung des Betroffenen gegen die Regelung des Art. 4 Abs. 1 lit. b HellDSG, wonach die Daten nur unter Einhaltung der Voraussetzung der Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Datensparsamkeit verarbeitet werden dürfen.

Die Wirksamkeitsvoraussetzungen der Zustimmung des Betroffenen werden in der Sondervorschrift des Art. 2 lit. k HellDSG festgelegt, der insbesondere auf das Recht des Betroffenen auf vorherige Information verweist. Durch die Benachrichtigung des Betroffenen soll er „in vollständige Kenntnis“ der Sachlage versetzt werden. Die Zustimmung hat ausdrücklich und konkret, d. h. im Zusammenhang mit der konkreten Datenverarbeitung, zu erfolgen29). Auch muss die Zustimmung jederzeit widerruflich sein30). Insbesondere ist nach griechischer Rechtsprechung eine Zustimmung nicht frei und konkret erteilt worden, wenn sie aufgrund einer AGB-Klausel erteilt wurde31).

(3) Voraussetzungen für die Verarbeitung von Daten zu verloren oder gestohlen gemeldeten Ausweisen und Reisepässen

Die Datenschutzbehörde hat durch ihre Entscheidungen Nrn. 523/ 19.10.9932) und 11/2006 die Führung eines Systems, welches Informationen über verloren oder gestohlene gemeldete Ausweise und Reisepässe erfasst, zugelassen. Was die Zulässigkeit des Umgangs mit Daten im Rahmen dieses Systems angeht, so differenziert die Datenschutzbehörde in ihrer Entscheidung 11/2006 zwischen der Erhebung und der Speicherung und Übermittlung der Daten.

Die Informationen im System der verloren oder gestohlen gemeldeten Ausweise und Reisepässe werden auf zwei Wegen erhoben: Entweder aufgrund einer Mitteilung des Betroffenen mittels eines Meldeantrags, der unmittelbar an die TEIRESIAS AG gerichtet ist, oder aufgrund einer Bekanntgabe durch das für die öffentliche Ordnung zuständige Staatssekretariat im griechischen Innenministerium. Die personenbezogenen Daten werden im ersten Falle auf der Grundlage des Art. 5 Abs. 1 HellDSG erhoben. Teilt der Betroffene freiwillig die Information über den Verlust seines Ausweises der TEIRESIAS AG mit, ist seine Zustimmung zur Verarbeitung der entsprechenden Daten offensichtlich gegeben.

Im zweiten Falle fällt die Erhebung der Daten unter Art. 5 Abs. 2 lit. e HellDSG. Eine Zustimmung des Betroffenen ist nicht erforderlich, weil die Verarbeitung für die Befriedigung des durch die TEIRESIAS AG verfolgten rechtlichen Interesses notwendig ist. Dieses rechtliche Interesse überwiegt offensichtlich die Rechte und Interessen des Betroffenen und außerdem werden seine Grundfreiheiten nicht beeinträchtigt. Denn die Führung dieses Systems soll zum einen natürliche Personen vor rechtswidrigen Handlungen, die mithilfe der verlorenen bzw. gestohlenen Ausweise begangen werden könnten, und zum anderen gleichzeitig auch den Markt vor derartigen Handlungen schützen33).

Nach Meinung der Datenschutzbehörde fallen demgegenüber die Speicherung und die Übermittlung der Daten nicht unter den Anwendungsbereich des HellDSG. Dies gelte, weil es nicht um personenbezogene Daten gehe. Im entsprechenden Archiv seien keine Angaben über Vor- und Nachnamen enthalten, was zur Folge habe, dass die Nummer des verloren oder gestohlen gemeldeten Ausweises nicht einer bestimmten Person zugeordnet werden könne34).

Das trifft nicht zu. Die Tatsache, dass die erhobenen Daten, bevor sie in der TEIRESIAS-AG-Datenbank gespeichert werden, anonymisiert werden35), ändert an ihrem Charakter als personenbezogene Daten nichts36). Dies ist deshalb anzunehmen, da nach Art. 2 lit. a i. V. m. lit. c HellDSG personenbezogene Daten alle Angaben über eine natürliche Person sind, die bestimmt oder insbesondere durch ihre Ausweisnummer bestimmbar ist.

(4) Voraussetzungen für die Verarbeitung der Daten zur gekündigten Bankkartenakzeptanz

Die Rechtmäßigkeit des Umgangs mit Daten zur gekündigten Bankkartenakzeptanz von Unternehmen ist gemäß Art. 3 i. V. m. Art. 2 lit. a und c HellDSG nur dann nach dem HellDSG zu beurteilen, wenn sich die Daten auf natürliche Personen beziehen. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn es um Daten zu Unternehmen i. S. von natürlichen Personen und Einzelunternehmen sowie ihren gesetzlichen Vertretern, soweit diese natürliche Personen sind, geht37).

Den Umgang mit Daten zur gekündigten Bankkartenakzeptanz hat die Datenschutzbehörde aufgrund ihrer Entscheidung Nr. 6/2006 zugelassen: Durch die Führung des Systems der Daten zur gekündigten Bankkartenakzeptanz wird der Betrug hinsichtlich der Zahlungsmittel eingeschränkt und damit das Kreditwesen gestärkt und die Gewährleistung der Rentabilität der wirtschaftlichen Transaktionen bezweckt. Dies gilt, weil die Nutzung dieses Systems durch die Kreditinstitute ihnen die Möglichkeit gewährt, die Gefahren, die aus einem Vertragsschluss mit bestimmten Unternehmen fließen, abzuschätzen. Aus diesen Gründen kann eine Verarbeitung solcher Daten aufgrund der Regelung des Art. 5 Abs. 1 lit. e HellDSG durchgeführt werden.

VI. Rechte des Betroffenen aufgrund des HellDSG

Zu den Rechten des Betroffenen zählen zum einen die in den Artt. 11 ff. HellDSG vorgeschriebenen Rechte38). Nach Art. 11 Abs. 1 HellDSG ist die verantwortliche Stelle verpflichtet, während der Phase der Erhebung personenbezogener Daten den Betroffenen in klarer und verständlicher Form zumindest über die Identität des für die Verarbeitung Verantwortlichen und gegebenenfalls seines Vertreters, den Zweck der Verarbeitung, die Empfänger oder die Kategorien der Empfänger der Daten sowie das Bestehen eines Rechts auf Auskunft zu benachrichtigen.

Das Recht des Betroffenen auf Auskunft wird in Art. 12 HellDSG festgelegt. Danach hat jeder das Recht, in schriftlicher Form zu erfahren, ob personenbezogene Daten, die ihn betreffen, Gegenstand einer Datenverarbeitung sind oder waren.

In Art. 13 HellDSG wird das Recht auf Widerspruch geregelt, wonach der Betroffene das Recht hat, zu jeder Zeit Einwände gegen die Verarbeitung seiner Daten vorzubringen.

Schließlich hat der Betroffene gemäß Art. 14 Abs. 1 HellDSG ein Recht auf einstweiligen Rechtsschutz, vorausgesetzt, dass diese Maßnahme oder Entscheidung ausschließlich auf einer automatisierten Verarbeitung basiert, welche das Ziel verfolgt, seine Persönlichkeit und insbesondere seine berufliche Leistungsfähigkeit, seine Kreditwürdigkeit, seine Zuverlässigkeit sowie sein Verhalten im Allgemeinen zu prüfen.

Daneben sieht das HellDSG in Art. 23 das Recht des Betroffenen vor, bei Datenschutzverstößen Schadensersatz zu verlangen39), und setzt damit Art. 23 RL 95/46/EG in griechisches Recht um. Die Bedeutung dieser Regel ist bei Datenschutzverstößen im Rahmen des Umgangs der Kreditauskunftei der TEIRESIAS AG mit personenbezogenen Daten groß.

Von zentraler Relevanz ist in diesem Zusammenhang der Abs. 1, der die Anspruchsgrundlagen der Haftung erfasst. Gemäß Abs. 1 S. 1 ist eine natürliche oder eine privatrechtliche juristische Person, die durch einen Verstoß gegen dieses Gesetz einen Vermögensschaden verursacht, verpflichtet, den Schaden in vollem Umfang zu ersetzen. Hat diese einen immateriellen Schaden verursacht, ist sie gemäß S. 2 zu einer Geldentschädigung verpflichtet40). Die Haftung besteht nach S. 3 auch dann, wenn der Ersatzverpflichtete die Wahrscheinlichkeit der Schädigung kennen musste. Somit sieht die Regelung des Abs. 1 zwei Haftungsgründe vor. Der Schädiger haftet nach S. 1 bei Verstößen gegen die Vorschriften des HellDSG unabhängig von seinem Verschulden (verschuldensunabhängige Haftung)41). Daneben haftet man nach S. 3, wenn man im Rahmen seiner Tätigkeit die gebotene Sorgfalt außer Acht gelassen und damit die Verletzung einer datenschutzrechtlichen Sorgfalts- bzw. Verkehrspflicht begangen hat.

VII. Fazit

Grundsätzlich erfüllt die offiziell gemeldete Tätigkeit der TEIRESIAS AG die datenschutzrechtlichen Bedingungen, die sich aus dem HellDSG ergeben. Dafür sorgt, wenn auch nicht immer einwandfrei, in erster Linie die Datenschutzbehörde, welche sich aufgrund ihrer institutionellen Intervention im Rechtsstatut der TEIRESIAS AG42), vor allem des Erlasses der bereits dargestellten Zulassungsentscheidungen, sowie der Ausübung ihrer weiteren Kompetenzen (vgl. Art. 19 HellDSG)43), darum bemüht, die rechtlichen Interessen und die Grundrechte und -freiheiten des Betroffenen bei Datenschutzverstößen zu schützen.

Der Seher Teiresias der altgriechischen Mythologie war unfehlbar; die gleichnamige Kreditauskunftei ist es nicht. Es kommt vor, dass sie, wie gemeinhin jede Kreditauskunftei, unrichtige oder aus sonstigen Gründen unzulässige Verwendungen personenbezogener Daten vornimmt. Die praktische Tragweite solcher widerrechtlichen Verwendungen personenbezogener Daten wird dadurch erhöht, dass die TEIRESIAS AG, wiederum anders als der althellenische Seher, der seine Prophezeiungen nur widerwillig preisgab, personenbezogene Daten einer sehr großen Anzahl von Unternehmen der kreditgebenden Wirtschaft bereitstellt. Somit kann die Verarbeitung personenbezogener Daten durch die TEIRESIAS AG ein erhebliches Gefährdungspotential für die Grundrechte und -freiheiten und vor allem die Privatsphäre des Einzelnen bilden.

Der Datenschutz hat aus diesem Grunde der Beeinträchtigung der schutzwürdigen Belange der Betroffenen bei der Verarbeitung ihrer Daten vorzubeugen oder jedenfalls mögliche Schäden, die auf Datenschutzverstöße zurückzuführen sind, auszugleichen. Der rechtliche Rahmen des Datenschutzes in Griechenland, darunter insbesondere das HellDSG, eignet sich zwar grundsätzlich, ein ausreichendes Datenschutzniveau zu gewährleisten. Eine weitere Stärkung der Rechtstellung des Betroffenen ist jedoch stets willkommen44). Denn die Datenverarbeitungssysteme stehen im Dienste des Menschen45). Nicht umgekehrt46).

Datenschutzrechtliche Beurteilung und Betroffenenrechte bei der Bonitätsprüfung in Griechenland unter Berücksichtigung des europäischen und des deutschen Rechts

Fußnoten

*)

LL.M. Eur., RA, Lehrbeauftragter an der Ludwig-Maximilian-Universität München. Max-Planck-Institut für Geistiges Eigentum, Wettbewerbs- und Steuerrecht München. Die LL.M.-Arbeit wurde auf der Jahrestagung der DGRI 2008 in Frankfurt mit dem DSRI-Absolventenpreis ausgezeichnet.

1)

Vgl. Duhr, in: Roßnagel (Hrsg.), Handbuch Datenschutzrecht, 7.5 Rz. 2.

2)

So zutreffend Simitis, JZ 1986, 188, 188.

3)

Vgl. auch Beckhusen, Der Datenumgang innerhalb der SCHUFA, S. 19; Kosmides, Haftung für unzulässige Verarbeitung personenbezogener Daten, S. 21.

4)

Das Kreditinformationssystem der TEIRESIAS wurde nach dem gleichnamigen althellenischen Prophet benannt. In der hellenischen Mythologie ist Teiresias ein blinder Prophet, der Sohn des Schafhirten Everes und der Nymphe Chariclo. Zeus verlieh ihm die Gabe des Sehers und die Eigenschaft, auch nach seinem Tod in der Unterwelt seinen Verstand zu behalten. Als Seher wurde Teiresias als unfehlbar angesehen.

5)

Der Begriff „verarbeiten“ im hellenischen Datenschutzrecht (vgl. hierzu Art. 2 lit. d HellDSG) ist viel umfassender im Vergleich zum deutschen Begriff (vgl. hierzu § 3 Abs. 4 BDSG). Darunter fällt jeglicher Umgang mit Daten, also grundsätzlich das Erheben, das Speichern, das Verändern, das Übermitteln, das Sperren, das Löschen und das Nutzen von Daten.

6)

Zu einer Darstellung der wesentlichen Aspekte des Datenschutzes in Griechenland, insbesondere des HellDSG, sowie einer kritischen Würdigung des HellDSG anlässlich seines zehnten Jahrestages vgl. Kosmides, Haftung für unzulässige Verarbeitung personenbezogener Daten, S. 25 ff.; Kosmides, DuD 2008, 19 ff.

7)

GVBl. I 1970, 625; vgl. dazu Simitis, in: Simitis (Hrsg.), BDSG, Einleitung Rz. 1 m. w. N. in Fn. 1.

8)

Vgl. hierzu Simitis, in: Simitis (Hrsg.), BDSG, Einleitung Rz. 1; Gola/ Schomerus, BDSG, Einleitung Rz. 1.

9)

Vgl. hierzu Kosmides, DuD 2008, 19, 20 ff. Zu einer unverbindlichen Übersetzung der für den Datenumgang innerhalb der TEIRESIAS AG wichtigen gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Vorschriften vgl. Kosmides, Haftung für unzulässige Verarbeitung personenbezogener Daten, S. 141 ff.

10)

Amtsblatt Nr. L 281 vom 23/11/1995, S. 31–50; im Internet unter http:// www.eu.int/eur-lex/de/search/search_lif.html abrufbar.

11)

Amtsblatt Nr. L 201 vom 31.7.2002, S. 37–47; im Internet unter http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32002L0058:DE:NOT abrufbar.

12)

Vgl. hierzu Kosmides, DuD 2008, 19 f.

13)

Vgl. hierzu Kosmides, DuD 2008, 19 f.

14)

Im Internet unter http://www.eu.int/eur-lex/de/search/search_lif.html zu finden.

15)

Im Internet unter http://www.europarl.eu.int/charter/pdf/text_de.pdf abrufbar.

16)

Vgl. hierzu eingehend Kosmides, Haftung für unzulässige Verarbeitung personenbezogener Daten, S. 38 ff.

17)

Die SCHUFA ist eine privatrechtliche Gemeinschaft, die von der deutschen kreditgebenden Wirtschaft am 01.April 1927 unter dem Namen „Schutzgemeinschaft für Absatzfinanzierung“ in Berlin eingerichtet wurde; vgl. dazu Beckhusen, Der Datenumgang innerhalb der SCHUFA, S. 23 ff.; Claussen, in: Bank- und Börsenrecht, § 3 Rz. 28. Informationen zur SCHUFA Holding AG sind im Internet unter www.schufa.de abrufbar.

18)

Die „Vereinigung Hellenischer Banken“, mittlerweile in „Hellenische Bankvereinigung“ umbenannt, ist die Vertreterin der in- und ausländischen Banken, die sich in Griechenland betätigen. Es handelt sich um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ohne Erwerbscharakter mit gegenwärtig 27 Mitgliedern. Informationen hierzu in englischer Sprache sind im Internet unter http://www.hba.gr/English/Index_en.asp zu finden.

19)

Aleksandropoulou, Armen. 2004, (hell.), 1377, 1381.

20)

Vgl. zum Ganzen im Internet unter http://www.tiresias.gr/en/services/index. html (englische Version).

21)

Vgl. Canaris, in: Großkomm. HGB, Bankvertragsrecht I, Rz. 74 b; Beckhusen, Der Datenumgang innerhalb der SCHUFA, S. 65.

22)

Zur Begrifflichkeit vgl. auch Beckhusen, Der Datenumgang innerhalb der SCHUFA, S. 62 f. m. w. N., der zu Recht kritisch gegenüber der Verwendung dieser Begriffe ist; s. a. AG Wedding, Urt. v. 4.11.1998 – 6bc 243/98, NJW-RR 2000, 715, 715.

23)

Es ist anzunehmen, dass die Bestimmung des Art. 4 Abs. 1 lit. d HellDSG eine gesetzgeberische Ermächtigung der Datenschutzbehörde enthält, den nach ihrer Ansicht erforderlichen Zeitraum der Datenaufbewahrung festzulegen.

24)

Der Begriff der sensitiven personenbezogenen Daten ist umfassender im Vergleich zum entsprechenden Begriff in der EG-Datenschutzrichtlinie sowie im BDSG. Anders als der europäische Richtliniengeber (vgl. Art. 8 Abs. 1 RL 95/46/EG) und der deutsche Gesetzgeber (vgl. § 3 Abs. 9 BDSG) hat der hellenische Gesetzgeber zu den – nach europäischer bzw. deutscher Terminologie – „besonderen“ Kategorien bzw. Arten von Daten noch drei weitere erfasst: die Daten über die soziale Fürsorge, die Strafverfolgung oder strafrechtliche Verurteilung sowie die Teilnahme an Personenvereinigungen, die in Zusammenhang mit den obengenannten Materien stehen. Für die Verarbeitung solcher Daten gelten strengere Zulässigkeitsvoraussetzungen, was zur Folge hat, dass der Betroffene besser geschützt ist.

25)

Jauernig, BGB, § 182 Rz. 1.

26)

Vgl. auch die entsprechende Regel des § 4a BDSG, die von einer „Einwilligung“ spricht.

27)

Hervorzuheben ist, dass während die Zustimmung in der entsprechenden Vorschrift der RL 95/46/EG (Art. 7) als eine der Zulässigkeitsgrundlagen einer Verarbeitung festgelegt wird, diese in Art. 5 des HellDSG als die Regel einer zulässigen Datenverarbeitung angesehen wird. Die weiteren Zulässigkeitstatbestände für eine Datenverarbeitung sind im HellDSG als Ausnahmefälle geregelt.

28)

Vgl. aus der hellenischen Rechtsprechung EfAth 3833/2003, NoB 52 (2004), 247 ff. und MonPrThes 2950/2002, Armen. 2004, 195 ff.; a. A. Psychomanis, Trapezikes drastiriotites, (hell.), S. 40 ff.

29)

Vgl. EfAth 147/2004, EpiskED 2005, 168, 168.

30)

Vgl. dazu Datenschutzbehörde, Entscheidungen Nr. 66/2004 und Nr. 68/ 2005; die letztere im Internet unter http://www.dpa.gr/portal/page?_pageid= 33,15453&_dad=portal&_schema=PORTAL abrufbar.

31)

EfAth 147/2004, EpiskED 2005, 168, 168.

32)

Vgl. zum Entscheidungstext in englischer Sprache Kosmides, Haftung für unzulässige Verarbeitung personenbezogener Daten, S. 163 ff.

33)

Ähnlich Datenschutzbehörde, Entscheidung Nr. 11/2006, Nr. 4; im Internet unter http://www.dpa.gr/portal/page?_pageid=33,15453&_dad=portal&_sche ma=PORTAL abrufbar.

34)

Siehe Datenschutzbehörde, Entscheidung Nr. 11/2006, Nr. 3.

35)

Das HellDSG enthält keine Bestimmung des Begriffs der anonymisierten Daten. Als solche sind die derart veränderten personenbezogenen Daten zu verstehen, bei denen die Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse nicht mehr oder nur mit einem unverhältnismäßig großen Aufwand an Zeit, Kosten und Arbeitskraft einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person zugeordnet werden können (vgl. § 3 Abs. 6 BDSG).

36)

Vgl. auch Dammann, in: Simitis (Hrsg.), BDSG, § 3 Rz. 24; Bizer, ebenda Rz. 217.

37)

Vgl. Datenschutzbehörde, Entscheidung Nr. 6/2006, Nr. 2; im Internet unter http://www.dpa.gr/portal/page?_pageid=33,15453&_dad=portal&_schema=PO RTAL abrufbar.

38)

Vgl. zu den Rechten des Betroffenen in der BRD die §§ 33 ff. BDSG.

39)

Vgl. die entsprechende Vorschrift des § 7 BDSG.

40)

Demgegenüber gewährt § 7 S. 1 BDSG keinen Anspruch auf Ersatz immaterieller Schäden; s. hierzu Simitis, in: Simitis (Hrsg.), BDSG, § 7 Rz. 32.

41)

A. A. Iglezakis, Evaisthita prosopika dedomena, (hell.), S. 285: „Verschuldenshaftung mit Beweislastumkehr“. Eine Verschuldenshaftung mit Beweislastumkehr begründet demgegenüber § 7 BDSG; s. hierzu Simitis, in: Simitis (Hrsg.), BDSG, § 7 Rz. 21 ff.

42)

Vgl. hierzu eingehend Kosmides, Haftung für unzulässige Verarbeitung personenbezogener Daten, S. 44 ff.

43)

Vgl. hierzu eingehend Kosmides, Haftung für unzulässige Verarbeitung personenbezogener Daten, S. 34 ff.

44)

Vgl. Simitis, in: Simitis (Hrsg.), BDSG, Einleitung Rz. 106, der zu Recht den Datenschutz als einen unverändert offenen Regelungsprozess ansieht.

45)

Vgl. Erwägungsgrund Nr. 2 RL 95/46/EG.

46)

Kosmides, DuD 2008, 19, 24.

Vermittler zwischen den Welten Prof. Dr. jur. Dr. rer. nat. Herbert Fiedler im Porträt

Dirk Heckmann*)

Dirk Heckmann und Andreas Wiebe haben es sich zum Ziel gemacht, nunmehr jedes Jahr eine herausragende Persönlichkeit der Rechtsinformatik oder des IT-Rechts durch einen Beitrag vorzustellen und ihr Wirken zu würdigen. Mit wem wäre es besser geeignet, diese Reihe zu eröffnen, als mit Prof. Dr. jur. Dr. rer. nat. Herbert Fiedler, den man mit Recht als Mitbegründer und Doyen der Rechtsinformatik bezeichnen muss. Die Deutsche Gesellschaft für Recht und Informatik DGRI e.V. hat in ihrer Mitgliederversammlung am 10. Oktober 2008 in Frankfurt mit Herbert Fiedler einen hervorragenden Wissenschaftler und Lehrer zum Ehrenmitglied ernannt. Damit drückt sie ihre Wertschätzung für einen Mann aus, der mit seinem bisherigen Lebenswerk wie kein zweiter als Pionier der Moderne die Rechtsinformatik seit den frühen sechziger Jahren geprägt hat. Durch Aufsätze wie „Rechenautomaten als Hilfsmittel der Gesetzesanwendung“1) hat der Jurist und Naturwissenschaftler schon 1962 fast hellseherisch die Disziplin der Rechtsinformatik geformt. Er tat sich in den Anfängen der Datenverarbeitung besonders hervor als geduldiger Vermittler zwischen Naturwissenschaft und Juristerei, Tradition und Moderne. Dabei zeigte er immer wieder Schnittstellen auf2) und bildete Verknüpfungen, die es den Akteuren der verschiedenen Disziplinen ermöglichte, die Grenzen der fachlichen Diversität zu überschreiten und ihnen damit den Weg in die Zukunft zu weisen. Dies ist er bis heute geblieben.

Geboren am 29.4.1929 hat Fiedler nach seinem Abitur 1948 zunächst (der Familie wegen) Rechtswissenschaften in Göttingen, anschließend (aus Leidenschaft) Mathematik und Physik studiert. Schwerpunkt seines 1954 aufgenommenen Zweitstudiums bildete insbesondere die mathematische Logik und Grundlagenforschung. Gefördert wurde er von der Studienstiftung des Deutschen Volkes, vorgeschlagen von Carl Friedrich von Weizsäcker und Franz Wieacker. 1955 promovierte er bei dem Strafrechtler und Rechtsphilosophen Hans Welzel zum Dr. jur. mit „Vorhaben und Versuch. Eine Untersuchung zu den Grundlagen der deutschen Rechtsprechung zu § 43 StGB“ an der Georg-August-Universität Göttingen. Die Promotion zum Dr. rer. nat. erfolgte 1962 am renommierten Institut für mathematische Logik und Grundlagenforschung der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster (unter der Leitung von Hans Hermes) mit einer Arbeit „Zur Stufenreduktion von Kalkülen“. Schließlich habilitierte er sich an der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Köln bei Ulrich Klug über „Die Bestimmtheit der gesetzlichen Straftatbestände als methodisches und verfassungsrechtliches Problem“ im Jahr 1969. In diesen Jahren der Wanderschaft, deren Stationen ihn zu den renommiertesten Hochschullehrern und Hochschulen Deutschlands führte, offenbarten sich die Wurzeln und Grundlagen für seine im Weiteren noch zu würdigenden Verdienste als Vermittler zwischen den Welten.

Eigentlich aus der strafrechtlichen Schule kommend, erkannte Fiedler früh, dass besonders in den Feldern der öffentlichen Verwaltung und Justiz die Datenverarbeitungsanlagen den juristischen Alltag stark beeinflussen werden. Er benannte durch sorgfältige Analyse nicht nur die Vorteile dieser zu erwartenden Entwicklungen, sondern auch die juristischen Herausforderungen, die die neue Technik mit sich bringen würde. Deshalb wandte er sich ebenfalls Anfang der sechziger Jahre3) den Problemen der elektronischen Datenverarbeitung in der Öffentlichen Verwaltung zu und war und ist damit einer der großen Wegbereiter des heutigen E-Government und E-Justice4).

Nach einer Lehrstuhlvertretung an der Universität Bielefeld (Strafrecht) erhielt er 1970 Rufe nach Bielefeld und Bonn, dort verbunden mit der Institutsleitung in der Gesellschaft für Mathematik und Datenverarbeitung mbH (GMD) in St. Augustin, Schloss Birlinghoven (seit März

2005: Forschungszentrum Informationstechnik GmbH; 2000/2001 in die Fraunhofer-Gesellschaft zur Förderung der angewandten Forschung e.V. integriert). So gehört der Geehrte zu der – gerade in der heutigen Zeit nicht hoch genug einzuschätzenden – Art von Wissenschaftlern, die nicht nur die Grenzen zwischen den einzelnen Disziplinen, sondern die – vielfach (zu Unrecht) gerügten – Schranken zwischen Theorie und Praxis überschreiten und damit ihr Wirken in doppelter Weise bereichert.

Nachdem Fiedler den Ruf als ordentlicher Professor an die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn angenommen hatte, leitete er zugleich die neu gegründete Forschungsstelle für Juristische Informatik und Automation (FJI), daneben bis zur Emeritierung 1994 verschiedene Facheinheiten der GMD. Gerade die Verknüpfung beider Positionen, als Leiter der FJI und der GMD, ermöglichte eine Verknüpfung und damit Bündelung der Forschungsleistungen von Universität und Großforschungseinrichtung. Ein Meilenstein seiner Arbeit war dabei die Gründung der Forschungsstelle für juristische Informatik und Automation der Universität Bonn. Ihr Anliegen war vor allem die systematische Untersuchung der Verbindung von Recht und Informationstechnik, oder, wie es 1970 zum Zeitpunkt ihrer Gründung noch hieß, von Recht und Datenverarbeitung. Dabei war schon die Entscheidung für eine solche Forschungsstelle eine Pionierleistung in der Rechtsinformatik, stellte sie doch die erste institutionalisierte Einrichtung auf diesem Forschungsgebiet dar. Damit war sie ihrer Zeit weit voraus, denn Bedeutung und Auswirkungen der juristischen Information und Automation wurden zu Anfang deutlich unterschätzt. Eine Bewertung, die heute – auch durch den wohl nicht vorhersehbaren – Bedeutungszuwachs der Informations- und Kommunikationstechnologien zeigt, dass die FJI und ihr Leiter das richtige Gespür für die heraufziehenden Fragen der Zeit hatten. Vom Zeitpunkt ihrer Gründung an hat die FJI in den Worten ihres Leiters Fiedler „kontinuierlich Beiträge zum Aufbau einer interdisziplinär verstandenen „Rechtsinformatik“ im nationalen und internationalen Bereich geleistet“5).

Fiedler ist mit Leib und Seele der Rechtsinformatik verbunden. Die Verknüpfung verschiedener Disziplinen und die Entfaltung des daraus zu schließenden Erkenntnisgewinns war Fiedler ein besonderes Anliegen. Dabei trugen gerade seine doppelte Ausrichtung in Mathematik und Informatik zu seinem Ruf als glänzender und fachkundiger Wissenschaftler und tauglicher Vermittler zwischen beiden Welten bei. Frühen Einwänden, „Mathe und Jura passten nicht zusammen“, begegnete er unter Hinweis auf antike Philosophen (wie Aristoteles oder Pythagoras), die stärker als Wissenschaftler der Neuzeit Erkenntnisse der Naturwissenschaften mit Fragen des Rechts, des Staates und der Gesellschaft verbanden.

Besondere wissenschaftliche Verdienste erwarb und erwirbt sich Fiedler als stetiger Wegbereiter und Begleiter der Rechtsinformatik. Von besonderer Bedeutung war dabei seine in den Jahren 1970/1971 in der Zeitschrift „Juristische Schulung“ erschienene fünfteilige Aufsatzreihe „Automatisierung im Recht und juristische Informatik“, die Weg weisenden Charakter für die Verbindung von Recht und Informationstechnik hatte. Er ist seit 1972 Mitglied der Gesellschaft für Informatik e.V. (GI) und immer wieder Sprecher verschiedener einschlägiger Fachgliederungen (Informatik/Recht/öffentliche Verwaltung) und hat daneben Mitgliedschaften und Funktionen insbesondere in der International Federation for Information Processing (IFIP) und der Deutschen Gesellschaft für Recht und Informatik (DGRI) inne. Insbesondere ist die Gründungs- und Wirkungsgeschichte der DGRI6) in den Stufen GRVI –DGIR – DGRI vielfach mit der Person des Ideengebers und Gründers Herbert Fiedler verbunden. So beginnt auch die Erstausgabe der mit der DGIR ins Leben gerufenen Fachzeitschrift Computer und Recht 1985 mit einem Editorial aus seiner Feder7). Darin wies er zunächst auf die wachsenden rechtlichen Herausforderungen im Bereich der Datenverarbeitung hin. In diesem Sinne führte er schon damals aus, was heute noch (und immer mehr) gilt: „Der heutigen Allgegenwart von Informationstechnik und der Vielfalt der dadurch entstehenden Rechtsfragen entsprechen neuartige Anforderungen an spezifische juristische Fachkompetenz und fachliche Information.“8) Die rechtlichen Implikationen des Themenfeldes würden mehr und mehr die klassischen Fragen des Datenschutzes überschreiten und in umfassendem Sinne vielfältige Fragen u. a. des Arbeits- und Betriebsverfassungsrechts, des allgemeinen Vertragsrechts, des Strafrechts und des Fernmelderechts begründen. Dabei könnten alle diese rechtlichen Herausforderungen und ihre technischen Grundlagen nicht mehr isoliert betrachtet und analysiert werden. Vielmehr bedürfe es eines übergreifenden Ansatzes, einer Kompetenzbündelung in doppeltem Sinne. Zum einen gelte es rechtliche und technische Kompetenz zusammenzuführen und eine gewisse wechselseitige Vertrautheit mit den Methoden und Instrumenten der beteiligten Disziplinen herzustellen. So führt er aus, dass „diese Problembewältigung nur im Zusammenwirken der Kompetenzen von Rechtswissenschaft und Informatik erfolgen kann.“9) Dabei legt er auch heute noch Wert auf die Feststellung, dass die damit verbundene Integration der beiden Disziplinen, nicht nur eine rein additive Verknüpfung sein darf, sondern weit darüber hinausgehen muss. Zum anderen forderte er bereits damals – heute zum Teil noch kritisch diskutiert – eine konzentrierte und synergetisch überaus sinnvolle querschnittsartige und übergreifende Behandlung der informationsrechtlichen Herausforderungen der Datenverarbeitung. Die Herausstellung der Nachteile einer isolierten Betrachtung in den einzelnen einschlägigen rechtsdogmatischen Teilgebieten und die besonderen Vorteile, die eine zusammenhängende Betrachtung all dieser Herausforderungen mit sich bringen, war und ist eines seiner zentralen Anliegen. Damit ist er zugleich einer der Begründer eines einheitlichen, übergreifenden und vor allem eigenständigen Teilgebiets der Rechtsinformatik.

Für die GMD übernahm Fiedler 1970 im Auftrag des Bundesjustizministeriums die Leitung eines Projekts zum Aufbau eines Rechtsinformationssystems für die Bundesrepublik Deutschland. In der zweijährigen Planungsphase ging es um die Analyse und Konzeption eines neuartigen Dokumentations- und Recherchesystems, das in seiner Struktur und Funktionalität weit über eine herkömmliche (Rechts-)Datenbankanwendung hinausgehen sollte (und dies auch mit der Überreichung des Schlussberichts an den damaligen Bundesjustizminister Gerhard Jahn im Jahre 1972 realisierte; auf den mit diesem Großprojekt verbundenen Zeitdruck – neben der Doppelbelastung seiner damaligen Ämter – führt Fiedler selbst den Umstand zurück, dass seine Habilitationsschrift nicht zur Veröffentlichung aufbereitet werden konnte). Damit wurde die Grundlage für den heutigen Marktführer für Online-Rechtsinformationen juris geschaffen, der 1985 seinen Wirkbetrieb startete. Es folgte die Betreuung vieler weiterer Projekte zur IT-Unterstützung von Justiz und öffentlicher Verwaltung.

Dabei blieb er immer auch ein kritischer Beobachter der wissenschaftlichen Entwicklung und bemühte sich stets – jenseits des einzelnen Lehr- oder Forschungsprojekts – um eine zeitgemäße und übergreifende Strukturierung und Programmatik der Rechtsinformatik als Wissenschaftsdisziplin. Hier seien pars pro toto seine Bemühungen um die Entwicklung des „Programms einer erneuerten Rechtsinformatik“ erwähnt. Seine Initiativen zur „zweiten Geburt der Rechtsinformatik“, die eine Erneuerung von deren Programmatik und deren personeller sowie sachlich-institutioneller Ausstattung in nationalem und internationalem Kontext zum Gegenstand hatten, können und sollen ein permanenter Maßstab und Auftrag auch für zukünftige Generationen sein10). Diese müssen trotz aller Erfolge, die sie in ihren Disziplinen erzielen, die grundlegenden Strukturen der Rechtsinformatik gerade in ihrer Funktion als Wissenschaftsdisziplin stets hinterfragen, auf ihre Tauglichkeit überprüfen und an die Erfordernisse einer sich stets und rasant wandelnden technischen und rechtlichen Wirklichkeit anpassen.

Wissenschaft und Praxis haben in erheblichem Maße von Fiedlers zahlreichen Arbeiten profitiert. Seine Arbeiten umfassen mehr als 15 selbständige Schriften als Autor oder Herausgeber und mehr als 150 Aufsätze und andere Veröffentlichungen. Seine Beiträge umspannen den gesamten Entwicklungszeitraum der Rechtsinformatik von 1962 bis heute und zählen zu den zentralen Orientierungspunkten des Rechtsgebietes. Sein Werk besticht vor allem durch eine klare und zukunftsweisende Auswahl und Durchdringung der Materien auch und gerade unter Berücksichtigung der Einflüsse und Auswirkungen anderer Disziplinen und Forschungsfelder. Die Herausgeber haben jedoch bewusst darauf verzichtet, dem Jahresband ein Schriftenverzeichnis des Geehrten beizugeben. Zu umfangreich und vielschichtig ist dessen Werk. Es würde den vorliegenden Band sprengen (siehe aber http://jura.uni-bonn.de/index.php?id=1863).

Aber auch auf dem Feld der Lehre hat sich Fiedler verdient gemacht. So war es von Anbeginn seiner Tätigkeit sein Anliegen ein Lehr- und Lernkonzept für die Rechtsinformatik zu erstellen und dieses – wachsende – Bedeutungsfeld interessierten Fachleuten, aber auch dem juristischen Nachwuchs strukturiert näher zu bringen. Dazu gehörten auch seine grundlegenden Ausführungen zur Weiterentwicklung der juristischen Methodenlehre im Lichte und unter Berücksichtigung der Einflüsse der Informatik. Er propagierte eine Anpassung bzw. Erweiterung der Methodenlehre auf die veränderten Dimensionen der Rechtsanwendung, namentlich den stetig wachsenden Einfluss der IuK auf die Implementation des Rechts. Schließlich lässt sich die IuK kaum mehr nur als ein Büromittel begreifen, sondern wirkt sich unmittelbar auf die materielle Aufgabenwahrnehmung aus11).

Darüber hinaus ist er bis heute als Wegbereiter und Zeitzeuge der Entwicklung der Rechtsinformatik aber auch als Ideengeber und präziser Analyst mit sicherem Gespür für aktuelle Herausforderungen und Phänomene gern gesehener Teilnehmer zahlreicher Tagungen zur Rechtsinformatik und zum Informations- und Kommunikationsrecht.

Die Meinung von Herbert Fiedler besitzt nach wie vor Gewicht und Autorität. Er hat es immer verstanden die schwierige Materie der Rechtsinformatik gerade im Schnittfeld von Technik und Recht auch einem breiteren Publikum deutlich zu machen. Bemerkenswert ist dabei die Weitsicht, mit der aktuelle Phänomene und Herausforderungen der Rechtsinformatik schon vor ihrer Zeit erkannt und beleuchtet wurden.

Schon früh wies Fiedler zu Recht auf das Spannungsfeld des Auseinanderdriftens von faktisch-technischer Realisierung und rechtlicher Modellierbarkeit der Informationstechnik hin. Er trat und tritt daher, trotz bestehender methodischer Distanzen, nachdrücklich für eine Kooperation von Informatik und Rechtswissenschaft, sowohl im Bereich der Forschung, aber gerade auch im Bereich der Lehre ein. Dabei bemühte er sich nicht nur um die Weiterentwicklung der juristischen Methodenlehre auch und gerade im Angesicht der Möglichkeiten und Chance der Informationstechnik. Es ging ihm zugleich auch um die Entwicklung von sog. juristischen Integrationsdisziplinen, die – in Anlehnung an das gelungene Konzept der Wirtschaftsinformatik – die wechselbezüglichen Elemente von Recht und Informatik bzw. Informationstechnik miteinander verknüpfen. Sein Anliegen war dabei die Synergie fördernde Überwindung der Fragmentierung informationstechnischer Bezugspunkte des Rechts hin zu einer systematischen Betrachtung dieses übergreifenden Aufgabenfeldes. Allerdings redete er dabei nicht einer grenzenlosen Nivellierung aller Unterschiede das Wort. Vielmehr trat er auch für notwendige und sinnvolle Differenzierungen, etwa zwischen dem Informationsrecht und der Rechtsinformatik i. e. S. ein. Der notwendige Ausgleich dieses Spannungsfeldes zwischen einer sachgerechten Differenzierung und Spezialisierung auf der einen Seite und der synergetischen Vernetzung und Integration auf der anderen Seite prägte sein methodologisches Werk.

Auch mit der Problematik der Reichweite der Einflussnahmemöglichkeiten und -notwendigkeiten des Staates zur Gewährleistung von Freiheit und Sicherheit im Internet beschäftigte sich Fiedler schon zu einem Zeitpunkt, als von der Brisanz dieses Themas, die es nach dem 11. September 2001 erlangen sollte, noch nicht die Rede war. Der nachfolgende Gedankenaustausch mit Alexander Roßnagel, der in der Zeitschrift „Informatik Spektrum“ geführt wurde, stellt nur ein weiteres Beispiel für die Aktualität und Praxisrelevanz der Forschung von Fiedler dar12). Dabei legte er in seinem Beitrag „Die Utopie einer libertären Informationsgesellschaft und die Zukunft des Staates“ die Herausforderungen und Probleme eines „libertären Cyberspace“ instruktiv dar und weist nachdrücklich darauf hin, „dass die Implementierung eines (zwar nicht rechtsfreien, aber – viel schlimmer) faktisch verantwortungsfreien Raums durch Garantien von Anonymität, Unbeobachtetheit, Spurlosigkeit nicht im Interesse „des Bürgers“ liegt.“13)

Herbert Fiedler begleitet die Entwicklung der juristischen Datenverarbeitung als Teil der modernen Informationsgesellschaft nunmehr seit über vier Jahrzehnten als glaubwürdiger Wortführer in Theorie und Praxis und ist nachfolgenden Juristengenerationen ein glänzendes Vorbild. Er hat dazu beigetragen, juristische Lösungen für schwierige Fragestellungen zu finden, die auch in der rechtlichen und rechtspolitischen Praxis bestand hatten. Daher ist die Deutsche Gesellschaft für Recht und Informatik stolz, Herbert Fiedler 2008 zum Ehrenmitglied ernannt zu haben und widmet ihm dieses Porträt.

Vermittler zwischen den Welten Prof. Dr. jur. Dr. rer. nat. Herbert Fiedler im Porträt

Fußnoten

*)

Prof. Dr. Dirk Heckmann, Universität Passau.

1)

Fiedler, Rechenautomaten als Hilfsmittel der Gesetzesanwendung, Deutsche Rentenversicherung 1962, S. 162 ff.

2)

Vgl. Fiedler, Rechtsinformatik und juristische Tradition, in: Strathenwerth/ Kaufmann/Geiken u. a., Festschrift für H. Welzel, Berlin 1974, S. 167 ff.; Fiedler, DV und Juristen – Ehe von Hund und Katz, ÖVD 1976, S. 2; Fiedler, Juristenausbildung und Informatik – Warnung vor einem Missstand und Vorschläge der Rechtsinformatik, CuR 1986, S. 756 ff.

3)

Fiedler, Probleme der elektronischen Datenverarbeitung in der öffentlichen Verwaltung, Deutsche Rentenversicherung 1964, S. 40 ff.

4)

Vgl. nur Fiedler, Theorie und Praxis der Automation in der öffentlichen Verwaltung, ÖVD 1971, S. 92 ff.; Fiedler, Entwicklung der Informationstechnik und Entwicklung von Methoden für die öffentliche Verwaltung, in: Reinermann/Fiedler/Grimmer u. a. (Hrsg.), Öffentliche Verwaltung und Informationstechnik, Berlin 1985, S. 43 ff.; Fiedler, Verwaltungsinformatik und Informationsrecht, in: Bonin (Hrsg.), Verwaltungsinformatik, Mannheim u. a. 1992, S. 59 ff.; Fiedler, Der Staat im Cyberspace, Informatik Spektrum 2001, S. 309 ff.

5)

Fiedler, Die Forschungsstelle für Juristische Informatik und Automation, BUN 1984, S. 9 ff.

6)

Hierzu auch Goebel, CR 2006, Beilage zu Heft 10; Büchner/Dreier, Von der Lochkarte zum globalen Netzwerk – 30 Jahre DGRI, 2007, mit Beiträgen von Kilian (S. 3 ff.) und Lutterbeck (S. 11 ff.).

7)

Fiedler, Editorial – Struktur und Geleit, CR 1985, S. 3 ff.

8)

Fiedler, Editorial – Struktur und Geleit, CR 1985, S. 3/3.

9)

Fiedler, Editorial – Struktur und Geleit, CR 1985, S. 3/4.

10)

Fiedler, Zur zweiten Geburt der Rechtsinformatik, DUD 1993, S. 603 ff.

11)

Vgl. nur Fiedler, Modell und Modellbildung als Themen der juristischen Methodenlehre, in: Schweighofer u. a. (Hrsg.), e-Staat und e-Wirtschaft aus rechtlicher Sicht, 2006, S. 275 ff.; Fiedler, Rechtsinformatik als Integrationsdisziplin, in. Schweighofer u. a. (Hrsg.), Zwischen Rechtstheorie und e-Government, 2003, S. 33 ff.

12)

Fiedler, Der Staat im Cyberspace, Informatik Spektrum 2001, S. 309 ff.; Rossnagel, Freiheit im Cyberspace, Informatik Spektrum 2002, S. 33 ff., Fiedler, Cyber-libertär?, Informatik Spektrum 2002, S. 215 ff.

13)

Fiedler, Die Utopie einer libertären Informationsgesellschaft und die Zukunft des Staates, in: Klewitz-Hommelsen/Bonin (Hrsg.) Die Zeit nach dem E-Government, 2005, S. 67 ff.

Autorenverzeichnis

Bradler, Thomas, Ass. jur. Von 2007 bis 2009 im Referat Kollektiver Rechtsschutz des Verbraucherzentrale Bundesverbandes insbesondere tätig auf den Gebieten des Wettbewerbsrechts, AGB-Rechts, Telekommunikationsrechts und Rechts der neuen Medien. Seit Februar 2009 Wissenschaftlicher Mitarbeiter der Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen.

Brandi-Dohrn, Anselm, Dr., Maître en Droit, Rechtsanwalt in Berlin. Stellvertretender Vorstandsvorsitzender der DGRI. Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz, Mitglied im zuständigen Fachausschuss der Rechtsanwaltskammer Berlin. Tätigkeitsschwerpunkte in den Bereichen IT-Recht, Patent- und Markenlizenzen, Wettbewerbs- und Vergaberecht. Autor zahlreicher einschlägiger Werke und Fachbeiträge.

Fischer, Thomas, M.B.L.-HSG, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main, Tätigkeitsschwerpunkte im Outsourcing, IT-Recht und Vergaberecht, Herausgeber des Outsourcing Magazins SourcingOut.

Gedert, Ulrike, Dr., LL.M. (EUR), Rechtsanwältin in Bad Zwischenahn. Von 2003–2008 wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl von Prof. Dr. Jürgen Taeger, Carl von Ossietzky Universität Oldenburg. Tätigkeits- und Interessenschwerpunkte: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Wettbewerbsrecht, Internationales Wirtschaftsrecht. Lehrbeauftragte an der Universität in Oldenburg.

Heckmann, Dirk, Prof.; Inhaber des Lehrstuhls für Öffentliches Recht, Sicherheitsrecht und Internetrecht und stv. Sprecher des Instituts für IT-Sicherheit und Sicherheitsrecht an der Universität Passau, Mitglied des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs, des Vorstands der DGRI und der Arbeitsgruppe E-Justice auf dem Nationalen IT-Gipfel. Autor des jurisPraxiskommentars Internetrecht, Herausgeber des jurisPraxisreports IT-Recht. Forschungs- und Beratungsschwerpunkte im Sicherheitsrecht, Datenschutzrecht, E-Government, E-Justice und Rechtsinformatik.

Hoffmann-Riem, Wolfgang, Professor für Öffentliches Recht und Verwaltungswissenschaften in Hamburg; er war bis April 2008 Richter des Bundesverfassungsgerichts und Berichterstatter der Entscheidungen des 1. Senats zum Persönlichkeits- einschließlich Datenschutz.

Karg, Ludwig, B.A.U.M. Consult GmbH, Leiter des E-Energy-Begleitkonsortiums studierte von 1975 bis 1981 Informatik mit Schwerpunkt Wirtschaftswissenschaften an der TU München. Nach seiner Tätigkeit als Systementwickler wechselte er zur Firma Intel, wo er bis 1992 in leitender Funktion für Multimedia- und Netzwerklösungen tätig war. Seit 1994 ist er Geschäftsführer der B.A.U.M. Consult GmbH und seit 2005 Chairman des International Network of Environmental Management (INEM). Seine Arbeitschwerpunkte umfassen Vortrags- und Seminartätigkeit sowie Politikberatung, strategisches Management im Bereich Sustainable Development von Unternehmen, Kommunen und Regionen, Erstellung regionaler Entwicklungskonzepte und Aufbau nachhaltiger regionaler Marktsysteme sowie Leitung nationaler und internationaler Forschungs- und Entwicklungsprojekte in den Bereichen Management, Marketing sowie Umwelt- und Klimaschutz.

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Kosmides, Timoleon, LL.M. Eur. (München), Rechtsanwalt in Thessaloniki, Lehrbeauftragter an der Ludwig-Maximilian-Universität München. Doktorand an der LMU (Doktorvater: RA Prof. Dr. J. Schneider). Schwerpunkte in den Bereichen Zivil- und Wirtschaftsrecht, IT-Recht und Europarecht. Autor verschiedener einschlägiger deutscher und griechischer Publikationen. Max-Planck-Institut für Geistiges Eigentum, Wettbewerbs- und Steuerrecht, München.

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Meyer-van Raay, Oliver, Dr., Rechtsanwalt in Karlsruhe, bis Januar 2009 in Stuttgart. Tätigkeitsschwerpunkt IT-Recht (Softwarevertragsrecht, E-Commerce, Datenschutz). Zuvor wissenschaftlicher Mitarbeiter von Prof. Dr. Thomas Dreier, MCJ, am Institut für Informationsrecht der Universität Karlsruhe (TH) mit Tätigkeitsschwerpunkten im Urheber- und IT-Recht. Dissertation zu aktuellen rechtlichen Aspekten des Softwarevertragsrechts im Oktober 2008 erschienen. Lehrbeauftragter für EDV-Recht an der Berufsakademie Karlsruhe.

Rauer, Nils, Dr., MJI, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main. Tätigkeitsschwerpunkte im Bereich des Gewerblichen Rechtsschutzes, Urheber- und Datenschutzrechts sowie im Bereich der Compliance.

Rünger Klaus-Jürgen, Leiter des Europäischen IBM Kompetenzzentrums für Speichersysteme. Das Tätigkeitsfeld umfasst die Entwicklung, Test, Einführung und die Unterstützung von innovativen Speichersystemlösungen. Angeschlossen ist das IBM Executive Briefing Center in der Niederlassung Mainz.

Zinke, Michael, Dr., im Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie für die Förderung von Innovationsprojekten zur beschleunigten Entwicklung und breitenwirksamen Anwendung von Multimedia- und Internet-Technologien zuständig. Schwerpunkte: mobile Multimedia-Anwendungen und die Nutzung der IKT im Energiebereich. Zuvor mehrere Jahre im Bundesministerium für Bildung und Forschung auf dem Gebiet der Förderung von Mikroelektronik- und Biotechnologie-Projekten tätig. Dr. Zinke studierte an der Humboldt-Universität zu Berlin Physik und promovierte auf dem Gebiet der Molekularbiologie.